O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:REPERCUSSÕES

Ao percorrer o texto constitucional em vigência verifica-se, notoriamente, que estes direitos estão suscetíveis a restrições. Nesse sentido, é possível que ocorram colisões ou relativas contradições entre tais direitos. Desta forma, imperioso se faz a utilização do Princípio da Proporcionalidade para uma eventual ponderação entre os mesmos, diante de um caso concreto. Atualmente, esse é um princípio com status constitucional que busca ponderar direitos fundamentais que se conflitam através da devida adequação dos mesmos, ao caso concreto com o binômio meio-fim. Palavras-chave: Proporcionalidade. Judicial Review. Sumário 1 INTRODUÇÃO 7 2 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL 9 2. Supremacia constitucional e o controle de constitucionalidade 9 2. Considerações históricas 12 2. Evolução brasileira no controle de constitucionalidade: A constituição imperial 17 2. A evolução da competência do Supremo Tribunal Federal no controle incidental 32 3.

Evolução da competência do Supremo Tribunal Federal no controle direto 34 4 O CONTROLE CONCENTRADO 36 4. O Controle Concentrado no Brasil 37 4. O Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das constituições estaduais 38 4. O Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal e a Constituição Federal 39 4. Utilização do princípio da proporcionalidade 56 CONCLUSÃO 59 REFERÊNCIAS 61 1 INTRODUÇÃO Verifica-se que, para a efetivação do ordenamento jurídico brasileiro vigente, os princípios constitucionais atuam de maneira determinante e resolutiva, tendo em vista que procedem como ponto de partida para a interpretação das normas, tanto constitucionais, como infraconstitucionais. Em um ponto de maior destaque encontra-se o princípio da proporcionalidade, que tem por missão equiponderar os direitos fundamentais em situações nas quais o exercício destes direitos gere conflito com demais garantias constitucionalmente protegidas.

Dessa forma, trata-se de um preceito aplicável e apropriado em diversas circunstâncias, possuindo uma íntima relação com os demais. Ademais, nesse contexto, com o intuito de direcionar maiores respeito e relevância aos direitos fundamentais, tem-se a imposição de limites aos poderes do legislador, prevenindo a violação desta esfera de direitos, especialmente prevista e protegida pela Constituição Federal. Portanto, a vinculação do princípio da proporcionalidade, à sorte dos direitos fundamentais, esclarece o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve sujeitar-lhes obediência, porquanto da necessidade que o operador de direito tem em analisar o caso concreto, cotejando-a com a norma aplicável, bem como adequando-a à realidade vigente. Supremacia constitucional e o controle de constitucionalidade A princípio, mister esclarecer acerca dos principais aspectos da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, sendo a sétima na história do país.

Trata-se de uma lei fundamental que abarca um complexo de normas jurídicas que regulamentam e determinam desde a conformação de Estado e de governo, o exercício do seu poder e seus limites, até a esfera dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Esse texto constitucional, em especial, marcou o processo de redemocratização após período de regime militar (1964 a 1985). No âmbito dos países democráticos, a Constituição é devidamente elaborada por uma Assembleia Constituinte, formada por representantes escolhidos pelos cidadãos, através das eleições diretas. No Brasil, a Constituição em comento foi formulada pelo Congresso Constituinte, constituído por senadores e deputados, eleitos democraticamente em 1986, e empossados de seus respectivos mandatos em fevereiro de 1987. Tal esquema determina que a modificação decorra da votação de uma Emenda Constitucional, que, para ser aprovada, deverá ser deliberada em dois turnos e assentida por 3/5 dos membros das duas casas legislativas que compõem o Congresso Nacional, conforme estabelece a ordem do art.

§2º, da própria Constituição. Em contrapartida, os textos constitucionais fundamentados no consuetudinário são mais flexíveis, não determinando ao longo do seu texto qualquer expediente específico para sua modificação, tornando-se passível de alterações pela mesma via destinada às leis ordinárias. Percebe-se ainda que não há um controle constitucional, que acabe por limitar o poder do legislador ordinário. Ocorre que, no cenário legislativo brasileiro, presencia-se a adoção de uma Constituição rígida, a qual fica pendente, por conseguinte, do tramite processual específico e especial supramencionado, para que seu texto possa ser modificado. Destarte, as normas constitucionais assumem-se hierarquicamente superiores às demais normas jurídicas, e a violação destas disposições, por qualquer ato estatal, torna-o inconstitucional.

Isso porque tal supremacia exige compatibilidade entre todas as normas e a Constituição, tanto no aspecto formal, como no material. No que concerne ao conjunto de atos obrigatórios à instituição das leis, através de seu processo legislativo, tem-se as exigências constitucionais formais, relacionados, por exemplo, ao quórum necessário para votação e aprovação da lei, bem como à autoridade competente para a edição de certa norma, dentre outras particularidades. Por sua vez, no que tange ao conteúdo do referido ato, ou seja, ao aspecto material, deve-se observar se o tema abordado pela lei pode ou não ser discorrido através de determinada lei, verbi gratia os impostos residuais só poderão ser instituídos por meio de norma complementar, não podendo ser versado por lei ordinária.

Dessa forma, para garantir o respeito às diretrizes constitucionalmente impostas ao legislador ordinário, aos operadores do direito, e à administração em geral, o meio de se reprimir esta violação se dá através do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Incide ele tanto sobre os requisitos formais da lei ou ato normativo, v. g. a competência do órgão produtor, a forma e o procedimento observados na produção, como sobre o conteúdo substancial dos mesmos, ou seja, na conformidade aos direitos e garantias consagradas pela Constituição. Isto posto, pode-se considerar a referida supremacia como um dos pilares do constitucionalismo contemporâneo e, para conservá-la, necessário que se organize os ditames principiológicos que deverão ser aplicados às leis, de maneira que estas sejam sempre compreendidas sob a ótica da Magna Carta, e que, em caso de não guardarem validade perante esta, sejam eliminadas do contexto jurídico.

Em seguida, imprescindível também a busca por conciliar eventuais confrontos que venham a surgir entre os variados preceitos discriminados ao longo do texto constitucional, no intuito de conferir maior efetividade e eficácia ao conjunto de normas constitucionais. Necessário destacar que a referida Carta Magna levou até meio século para se consagra e efetivamente ser aplicada. Isso porque ela havia sido redigida em latim, não estando disponível às inteligências comuns. Ademais, se não fossem as cópias providenciadas pelos eclesiásticos, seus dizeres provavelmente estariam perdidos, porquanto o rei não quis registrá-la2. Não obstante tais instrumentos reproduzam a essência do Direito anglo-saxão, ainda não há na Inglaterra uma Constituição propriamente dita (Constituição formal). Dessa forma, o costumaz direito inglês, ou Commom law, jamais almejou pela definição de um preceito correlato ao do controle de constitucionalidade, nos moldes atualmente correntes.

Sieyès4 sugeriu a criação de um órgão político incumbido de anular os atos que violassem a Constituição, mas, somente em 1799, Sieyès pode realizar parcialmente seu objetivo, através do Senado, ao conservar a Constituição. Ademais, à época, pouca credibilidade era dada aos juízes para atribuir-lhes a jurisdição constitucional. Contudo, este sistema se viu fracassado, porquanto o Senado não foi capaz de anular os atos inconstitucionais de Napoleão. Mister elucidar que o controle político teve fundamento na França devido à ideia rousseamiana de que a lei é como instrumento um da vontade geral, e que devido a isso seus preceitos não poderiam sofrer um controle senão das próprias assembleias representativas. Mendes (2015, p. Subsequentemente, opondo-se ao sistema supramencionado, adotado pelos Estados Unidos, a Áustria concebeu, em 1920, um Tribunal Constitucional, de maneira inédita e exclusiva, para o desempenho do controle judicial dos atos normativos e leis, de forma que fosse compatível aos preceitos constitucionais vigentes.

Tal oposição se deve ao fato de sua pretensão na anulação dessas normas conflitantes com a sua Constituição, e não resolver os casos concretos, encaminhados ao judiciário para apreciação. Este método, chamado de “sistema austríaco”, veio a se consolidar ao final da 2ª Guerra Mundial, e realiza o controle concentrado abstrato de leis e normas a cargo de um Tribunal Constitucional. Sua tribuna compõe-se de pessoas que normalmente não estão vinculadas ao quadro da Justiça, e são escolhidos sob a forte influência da representação e dos partidos políticos, que apreciam a norma impugnada in abstrato, sem, contudo, fazer referências aos casos concretos. Nas palavras do ínclito Ministro Gilmar Mendes: O controle concentrado de constitucionalidade (austríaco ou europeu) defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional.

Outros atribuíram a função de controlar as leis ao Poder Judiciário comum, como nos Estados Unidos da América. Evolução brasileira no controle de constitucionalidade: A constituição imperial De prelúdio, mister enfatizar que o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu uma considerável reformulação a partir do advento da Constituição de 1988. Nas palavras de Gilmar Mendes (2015, p. a introdução à uma transformação profunda nesse sistema decorreu da ruptura do chamado "monopólio da ação direta", outorgado ao Procurador-Geral da República, além da substituição desse modelo exclusivista por um amplíssimo direito de propositura. Ainda conforme o emérito Ministro: Embora o novo texto constitucional tenha preservado o modelo tradicional de controle de constitucionalidade "incidental" ou "difuso", é certo que a adoção de outros instrumentos, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de segurança coletivo e, sobretudo, a ação direta de inconstitucionalidade, conferiu um novo perfil ao nosso sistema de controle de constitucionalidade.

º11, ficou estabelecido, no intuito de salvaguardar a aplicação da Constituição, o controle por via de exceção, através do qual o magistrado federal poderia intervir no controle constitucional, desde que se fizesse no caso concreto e a partir da provocação de uma das partes. Por fim, o texto constitucional em comento reconheceu, em seu art. §1º, “a” e “b”12, a competência do Supremo Tribunal Federal para reexaminar as sentenças proferidas pelos tribunais dos Estados, como última instância, nas situações em que fossem questionadas a validade ou a aplicação de tratados e atos normativos federais, sendo a decisão do Tribunal contrária a ela; ou naquelas em que as decisões dos Tribunais considerassem válidos as leis ou tratados já impugnados anteriormente porquanto a descoberta de algum vício.

Compulsando a reforma constitucional promovida em 192613, verifica-se que as alterações realizadas não modificaram a substância do modelo de controle incidental supramencionado. No que tange ao habeas corpus, constata-se que sua garantia foi reduzida, limitando-se somente à liberdade de ir e vir, consoante disposição do art. No que tange à declaração de inconstitucionalidade, esta poderia se realizar através do voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais, no intuito de evitar a insegurança jurídica resultante dos entendimentos inconstantes do judiciário. Trata-se de outra inovação trazida pela Carta Constitucional, em seu art. Finalmente, imprescindível comentar que, ao longo do processo constituinte de 1934, fora ostentado um projeto de edificação de uma Corte Constitucional inspirada no modelo austríaco. O fundamento da proposta baseava-se na conferência de Kelsen acerca da essência e desenvolvimento da jurisdição constitucional.

A constituição de 1937 e o Controle de Constitucionalidade Percebe-se que a Constituição de 193721 representou um retrocesso ao sistema de controle constitucional ao romper com a jurídica tradição brasileira. O controle constitucional na constituição de 1946 A promulgação da Constituição de 194623 configurou um reencontro com a democracia, ao expor novamente o princípio judicial review, bem como trazer um aperfeiçoamento do sistema difuso. O controle de constitucionalidade das leis restabeleceu-se como na Constituição de 1934 (SILVA, 2012, p. de forma mista, contando tanto com a participação do Senado Federal, como do Poder Judiciário. As inovações trazidas ao Supremo Tribunal Federal incumbiam ao órgão, além das competências originária e recursal ordinária, o julgamento de um recurso extraordinário quando a decisão fosse contraria à Constituição, a tratado ou lei federal, ainda quando fosse questionada a validade desta em face da Constituição, e a decisão recorrida negasse a aplicação da lei impugnada.

Ou, ainda, quando contestada a validade de lei de governo local, em face da Constituição ou lei federal, e a decisão recorrida julgasse valida a lei ou ato. º 16 instaurou o controle abstrato de normas estaduais e federais, contíguo à representação interventiva, e nos mesmos moldes, sendo que uma parte dessas mudanças já havia sido introduzida pelo Ato Institucional n. º 2, de 27/10/196526. Assim, aumentou tanto as hipóteses da ação direta no artigo 101, I, “K” como a participação do Senado, sendo que o controle continuou misto, difuso e incidental. Entretanto, a própria Corte havia sugerido duas novas instituições constitucionais. A primeira definiria uma representação de inconstitucionalidade de lei federal, cuja iniciativa para tanto seria exclusividade do Procurador-Geral da República, em similitude com o que já existe em face dos atos normativos estaduais.

Com o propósito basilar de salvaguardar o ordenamento jurídico contra os atos normativos inconvenientes, a implantação do sistema de controle de constitucionalidade veio acrescentar aos mecanismos já existentes um instrumento destinado à defesa do sistema jurídico objetivo. Por fim, não se pode omitir que a referida Emenda consagrou, no tocante ao controle de constitucionalidade de lei municipal, mais precisamente em seu art. XIII29, uma regra que confere ao legislador a prerrogativa de “estabelecer processo de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Município em conflito com a Constituição do Estado". A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1, de 1969 A Constituição de 1967, no artigo 45, IV30, manteve a competência do Senado com a redação da Emenda Constitucional n.

º 1 de 1969 (art. O Controle constitucional na Magna Carta de 1988 Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 198838, os mecanismos de proteção judicial foram substancialmente ampliados e, dentre eles, o controle de constitucionalidade das leis. Para isso, a Magna Carta conservou a representação interventiva, a qual se dedica à aferição da congruência entre o direito estadual e os princípios constitucionais sensíveis (CF, art. VII, c/ c o art. III). Tal procedimento envolve uma intervenção federal, executada pelo Presidente da República, nos ditames do art. No que concerne às atribuições da mais Suprema Corte do país, o recurso extraordinário costumava ser o processo mais importante em trâmite, introduzido pela Constituição de 1981. Sua interposição se faz necessária nos casos em que a decisão recorrida contrariar algum dispositivo constitucional, for declarada a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgada válida uma lei local contestada em face de lei federal.

Inescusável apresentar a atenção dedicada pelo legislador constituinte às eventuais omissões legislativas do legislador ordinário, ao introduzir na Magna Carta o at. §2º, que por sua vez dispõe acerca do controle abstrato dessa negligência. Da mesma forma que o controle abstrato de normas, o controle abstrato da omissão poderá ser instituído pelo Presidente da República, pela Mesa da Câmara dos Deputados, Senado Federal, Mesa de uma Assembleia Legislativa, Governador do Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Em síntese, ao afirmar que o ordenamento jurídico é uma construção normativa que possui diferentes camadas, tem-se que sua unidade é resultado da harmonização integral entres as normas inferiores, e os ditames e regras que consagram o procedimento legislativo, dispostos em uma norma superior.

Ademais, pode-se afirmar que esta carrega a essência da comunidade na qual está estabelecida, bem como organiza seus entres estatais. Sendo assim, enquanto a Constituição for considerada como ordem jurídica fundamental, ela conterá as diretrizes fundamentais de um Estado e estabelecerá limites ao conteúdo da legislação posterior. Mister ressaltar que a Magna Carta não codifica, mas tão somente regula aquilo que se demonstra relevante. Portanto, não se trata de uma legislação precisa e completa, apresentando, ao mesmo tempo, uma rigidez e uma flexibilidade que deverão ser coordenados de forma a se conciliarem, promovendo, assim, estabilidade e desenvolvimento, ao mesmo tempo que evitam a dissolução de uma ordem constitucional, ou um congelamento do ordenamento jurídico. como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito (MORAES, 2016, p.

A consumação do referido controle decorre da conclusão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo submetido à análise de compatibilidade com o texto constitucional. Diante disso, há variadas formas de verificação, dependentes do critério adotado, podendo ocorrer de acordo com o momento em que é exercido, conforme o sujeito do controle, e até mesmo pelo modo de como é feito este controle. Quanto à natureza do sujeito: controle político, jurisdicional e misto Cada ordenamento jurídico é livre para instituir a competência para a realização do controle constitucional dos atos normativos aos órgãos que entender conveniente. Dessa forma, a depender do legislador constituinte, o controle poderá ser político, jurídico, ou ainda, misto. Silva (2000, p. também traz o controle misto, o qual ocorre quando certas leis são submetidas ao controle político e outras leis são submetidas a apreciação jurisdicional.

O controle misto ocorre na Suíça, onde as leis federais sofrem o controle político da Assembleia Nacional, e as leis locais ficam sob o controle jurisdicional. Importante observar que o sistema misto irá apresentar diferentes características dependendo da ordenação estatal que o utilizar. No entanto, sempre resultará da conjunção de funções dos órgãos políticos e judiciais. há a previsão da comissão de constituição, justiça e cidadania, cuja competência é opinar acerca da constitucionalidade, regimentalidade e juridicidade das matérias que lhe forem submetidas, seja por deliberação do plenário, ou poder despacho presidencial, por alguma eventual consulta de qualquer comissão, ou quando houver recurso sobre alguma decisão terminativa de comissão para o plenário. O segundo pressuposto, o chamado veto jurídico, diz respeito à participação do chefe do Poder Executivo no processo legislativo.

O Presidente tem o poder e a competência de vetar algum projeto de lei que já houver sido aprovado pelo Congresso Nacional, se acaso entendê-lo inconstitucional, de acordo com o art. § 1º44, da Constituição vigente. É o chamado veto jurídico. Por sua vez, conforme previsão do art. da CF, ao ser editada uma medida provisória pelo Presidente da República, esta terá imediata eficácia e vigência, com força de lei, pelo período de 60 (sessenta) dias. Entretanto, deverá ser imediatamente submetida ao crivo do Congresso Nacional, o qual poderá aprova-la e convertê-la em lei, ou até mesmo, rejeitá-la. Na hipótese de rejeição, com base em eventual inconstitucionalidade apontada no parecer da comissão, tem-se aí o exercício de um controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Legislativo, porquanto retirará do ordenamento jurídico a aludida medida provisória flagrantemente inconstitucional.

Por fim, ao se consagrar a validade do controle repressivo, exercido em face das medidas provisórias, apesar de seu caráter temporário, o Supremo Tribunal Federal admitiu que fosse objeto de eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade. Quanto ao Modo de controle: incidental e principal Nas situações onde o controle é exercido no decurso de um processo comum (civil, penal, administrativo), sendo discutida a inconstitucionalidade na média em que é relevante para a conclusão do caso concreto, tem-se o controle incidental. Este controle também se denomina via de exceção ou de defesa. Via de exceção porque excepciona o interessado do cumprimento da regra, e via de defesa por estar o interessado defendendo-se de uma norma inconstitucional, e não necessariamente precisa compor o polo passivo da ação.

Para provocarem a questão constitucional, possuem legitimidade todos aqueles que integrarem a relação processual, independente se parte ou terceiro, cabendo ao juiz ou tribunal, que julgar e processar a causa em primeiro grau de recurso, decidir sobre a questão. Quando reconhecida a inconstitucionalidade de uma norma por esta via, tem-se que seus efeitos atingirão tão somente as partes envolvidas no processo, gerando efeito ex tunc. Todavia, quando a questão da inconstitucionalidade decorrer de um pleito principal único em um processo tem-se o controle principal. Também recebe o nome de via de ação, e busca-se neste processo a declaração da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ou estadual, nos moldes do artigo 102. I, “a” da Carta Magna. Este controle é exercido pela via concentrada, só podendo ser promovida perante o Supremo Tribunal Federal.

Sua decisão sobre a constitucionalidade de uma lei gera eficácia erga omnes e efeito ex nunc, a partir da resolução. Neste momento, o Supremo procurou sedimentar uma competência política de jurisprudências. A reforma constitucional de 1926 retirou a competência política do supremo Tribunal Federal por meio da redação dada ao artigo 60, § 5º da Magna Carta. Esta reforma não alterou o sistema difuso incidental, por sua vez estipulado no artigo 59, II, e III, artigo 60, “a” e § 1º, “a” e “b”. A Constituição de 1934 manteve a competência do Tribunal própria de Corte Suprema no artigo 76, I, “d” e “e”. O controle incidental foi mantido a cargo do Supremo pelos artigos 76, nº 1, “h” e “i”, III, “b” e “e”, como também nos artigos 76, 2, II, “a”, “b” e “c”, 78, parágrafo único, e artigo 83, §1º.

A Constituição de 1967 manteve tanto o controle difuso-incidental, definido na Constituição de 1946 (artigos 114, II, “a” e “b” e III, “a” e “c”), como também as limitações dos Atos Inconstitucionais nº 1 e 2 ao controle jurisdicional. A Emenda Constitucional 1/69 não modificou o sistema. A Emenda Constitucional de 7/77 trouxe inovações à competência do Supremo, no entanto nada dispôs sobre o controle repressivo da constitucionalidade. Insta salientar que desde a Emenda 16 de 1965 da Constituição de 1946 até abril de 1677, o Supremo sofria a prática do Senado de suspender todo ou em parte a execução da lei ou “decreto” declarado inconstitucional 3. Evolução da competência do Supremo Tribunal Federal no controle direto Quanto à competência do Supremo Tribunal Federal no controle direto, esta foi instituída na Constituição de 1934.

Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 7, de 13 abril de 1977 ampliou a competência do Procurador-Geral da República, que além da representação por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, poderá inclusive interpretar o ato normativo em toga. Note-se que a efetiva suspensão do ato estadual decorria através do próprio órgão estadual ou pelo Presidente da República. Contudo, tratando-se de lei ou ato normativo federal, a efetiva suspensão de sua execução dependia de resolução do Senado. O CONTROLE CONCENTRADO O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo é assim chamado pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade do texto normativo que, a priori, encontra-se em desconformidade com os preceitos constitucionais vigentes, independentemente de um caso concreto, visando-se a obtenção de sua invalidação, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas.

Seus membros eram conhecidos como “legisladores negativos”, uma vez que sua atribuição institucional era declarar a invalidade das leis, parcial ou totalmente, retirando-as do cenário jurídico neste último caso (MASSON, 2015, P. Passou-se a admitir, portanto, que o referido Tribunal Constitucional pudesse resolver acerca de eventual e concreta controvérsia constitucional. Tal sistema tornou, em verdade, tanto o juiz como o tribunal um atuante participante do controle constitucional, ao menos na condição de órgão incumbido de provocação. O reconhecimento dessa fórmula de jurisdição constitucional, distinta do tradicional modelo estadunidense, representou uma inovação na conjuntura europeia à época, porquanto permitia que um órgão, composto por membros não eleitos, invalidasse atos normativos resultados de deliberações parlamentares, até então instituição de representação máxima da nação.

Mister salientar ainda, que a aludida modalidade de controle é realizada em abstrato e pela via principal. Em seguida, o Texto Constitucional democrático de 1946 conserva o controle difuso e concentrado, restabelecendo a representação interventiva. Contudo, o primordial destaque para a via concentrada de controle que esse documento maneja advém da Emenda Constitucional nº 16, de 1965. Esta idealiza a representação de inconstitucionalidade, de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República, apresentando à jurisdição constitucional brasileira o controle concentrado abstrato. Nos dias atuais, o controle concentrado abstrato de inconstitucionalidade no Brasil, realizado de maneira exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, possui como instrumento as seguintes ações, a saber: a) ADIn ou ADI- ação diretas de inconstitucionalidade genérica, art. I, a; b) ADIn interventiva-ação direta de inconstitucionalidade interventiva - art.

O Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal e a Constituição Federal Conforme disposto em seus artigos 102, I, a e 125, §2º52, não há possibilidade de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Dessa maneira, improvável a proposição de ação direta de constitucionalidade, tendo como objeto tais espécies normativas municipais, perante a Suprema Corte, ou o Tribunal de Justiça, porquanto que ambos não possuem competência para tanto. Nas palavras de Alexandre de Moraes: O Supremo Tribunal Federal entende não ser possível nessa hipótese o controle concentrado pelo Tribunal de Justiça, pois tendo as decisões efeitos erga omnes, no âmbito estadual, a elas estaria vinculado o próprio Supremo Tribunal Federal, que deixaria de exercer sua missão constitucional de guardião da Constituição (MORAES, 2016, p.

Por conseguinte, em regra, o único controle de constitucionalidade admitido, nessas situações, é o controle difuso, exercido incidenter tantum, através de todos os órgãos do Poder Judiciário, em julgamento de caso concreto. Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originárias No ordenamento jurídico brasileiro, não há possibilidade de declarar qualquer norma constitucional originária como inconstitucional. Entretanto, tendo em vista seu art. o ente possui as competências administrativas e legislativas concernentes aos Estados e Municípios. Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal interpretou em favor da possibilidade da propositura de ação direta de inconstitucionalidade, em desfavor de lei ou ato normativo contrário aos preceitos constitucionais, vigentes no âmbito do Distrito Federal, contanto que o ente estivesse no exercício de competência estadual.

Por conseguinte, nos casos em que as espécies normativas distritais forem de competência municipal, inconcebível a realização do controle concentrado, porquanto corresponderia à arguição de uma lei municipal em da Constituição Federal, o que foi averiguado sua impossibilidade. Controle concentrado de lei ou ato normativo anterior à Constituição Federal Em face das leis e atos normativos anteriores à Constituição, também não haverá possibilidade de efetuar o controle concentrado através da proposta da ação direta de inconstitucionalidade. Dessa forma, restou estabelecido, em seu art. que a ADIn Genérica, para poder questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria Constituição Federal, poderá ser proposta: I – pelo Presidente da República; II – pela Mesa do Senado Federal; III – pela Mesa da Câmara dos Deputados; IV – pela Mesa da Assembléia Legislativa; V – pelo Governador de Estado; VI – pelo Procurador-Geral da República; VII – pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – pelo partido político com representação no Conselho Nacional; IX – pela confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (BRASIL, 1988)56.

Ademais, a Mesa da Câmara legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal também são legitimados a propor a ADIn, nos ditames do art. °, IV, e V da Lei nº 9. de 10 de novembro de 199957. MENDES, 2016, p. No que tange às confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, mister salientar que sua amplitude deverá ser previamente averiguada para análise de sua legitimidade, do mesmo modo quando tratar-se de entidade na defesa de uma categoria profissional, cujo o conteúdo seja imediatamente dirigido à ideia de categoria profissional. O Supremo Tribunal Federal, alterando o posicionamento fixado desde a edição da Constituição de 1988, no sentido de ausência de legitimidade ativa das entidades de classes de âmbito nacional compostas de pessoas jurídicas, verdadeiras associações, passou a entender que a “associação de associações” possui legitimidade ad causam, haja vista ser entidade de classe que atua na defesa da mesma categoria social, apesar de se reunir em associações correspondentes a cada estado.

O aludido entendimento pode ser verificado na Adin nº 3. AgR/DF, cujo relator Min. A relação de pertinência assemelha-se muito ao estabelecimento de uma condição de ação - análoga, talvez, ao interesse de agir do processo civil -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do sistema de fiscalização abstrata de normas. Por isso, a fixação de tal exigência parece ser defesa ao legislador ordinário federal, no uso de sua competência específica. MENDES, 2016, p. Por conseguinte, os demais são neutros ou universais, possuidores de legitimação ativa universal, ou seja, não precisam demonstrar a pertinência temática. Isso porque, conforme explica Nathália Masson: Os universais, também intitulados neutros, possuem dentre as suas atribuições institucionais a de defender a ordem constitucional objetiva, de forma que o interesse deles na impugnação de agir pode ser presumido.

Visa-se, pois, obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação, diferentemente do ocorrido no controle difuso. MORAES, 2016, p. Entretanto, conforme identifica Nathália Masson, ao se tratar de leis ou atos normativos municipais, estes não poderão ser objeto de uma ADI perante o Supremo Tribunal Federal. Apesar disso, estas normas ainda são instrumentos de controle concentrado; não o são através da ação direta, mas poderão ser por meio de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ou ADPF, alcançando o crivo da Suprema Corte. da Constituição Federal, aplicando ainda, subsidiariamente, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

De início, a ação será proposta por um dos legitimados constantes ao longo do art. da CF/88, demonstrando logo na petição inicial o dispositivo normativo a ser impugnado, expondo em seguida os fundamentos jurídicos do pedido com relação à norma impugnada. Nessa ocasião, não será admitida uma alegação genérica sem uma demonstração razoável e compatível da inconstitucionalidade do ato, nem um ataque difuso a diversas leis ou atos normativos sob alegações por amostragem. Nesse interim decidiu o STF, ao longo da Adi nº 259-7, Relator Min. As informações deverão ser prestadas em 30 (trinta) dias, contados do recebimento do pedido, podendo ser dispensada, em caso de urgência, pelo relator ad referendum do Tribunal. Transcorrido o aludido prazo legal para as informações, tendo elas sido prestadas ou não, serão ouvidos, em seguida e sucessivamente, o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da União, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

O primeiro, necessariamente, defenderá o ato impugnado, enquanto que o segundo poderá dar parecer tanto favorável quanto desfavorável. Novamente, a Lei nº 9. consente ao relator admitir a manifestação de órgãos ou entidades, por meio de um despacho irrecorrível, ao levar em consideração a relevância da matéria, bem como a representatividade do postulante. No que tange ao litisconsórcio ativo ou passivo, ou a intervenção assistencial e terceiros concretamente interessados, o Supremo Tribunal Federal não vem admitindo em razão da natureza abstrata dessa espécie de controle. Porém, esse posicionamento foi abrandado pela Lei nº 9. como adverte o Ministro Celso de Mello “cabe ter presente a regra inovadora constante no art. °, parágrafo 2°, da Lei n. que em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade”66 Em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal o Procurador-Geral da República será ouvido, nos termos do parágrafo 1°, do art.

da referida Lei a irrecorribilidade, salvo a interposição de embargos declaratórios. Todavia, se a maioria absoluta dos membros do tribunal julgar a ação direta de inconstitucionalidade procedente, o Supremo Tribunal Federal declarará a lei ou ato normativo inconstitucional, retirando-o imediatamente do ordenamento jurídico. O art. °, caput, da Lei 9. veda de forma expressa a possibilidade de desistência da ação proposta. Entretanto, por falta de limites expressos na Constituição, o Supremo Tribunal Federal entende que a norma revogada por aquela, depois de ser declarada nula, volta a vigorar, a viger, ocorrendo então a repristinação. Todavia, ainda que resultasse na revogação da lei ou ato normativo inconstitucional, por parte do Poder Legislativo, uma lei válida revogada de outa válida, não fez repristinar a norma revogada pela última.

Por decisão política do Supremo Tribunal Federal, não obstado pela Constituição Federal, que é omissa a respeito, o legislador pode optar pela repristinação, desde que observadas as circunstâncias de cada caso, no intuito de evitar a insegurança jurídica ou caos normativo. Conforme ressaltado pelo Ministro Moreira Alves, por sua vez reportado por Moraes, no controle de inconstitucionalidade não se aplica a regra do art. X, da Constituição Federal: [. Isso poderá ser feito seja com relação à sua amplitude, seja com relação aos seus efeitos temporais, desde que presentes os requisitos constitucionais, quais sejam a decisão da maioria de dois terços dos membros do tribunal, que é o requisito formal, e a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, conforme dispõe seu art.

Em um momento anterior a essa inovação, por falta desse instituto que estabelecesse os limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, acabava obrigando os Tribunais, por vezes, a se absterem de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 199371, que instituiu efeitos vinculantes à ação declaratória de constitucionalidade, a nova lei previu o obrigatório respeito às decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Essa previsão foi constitucionalizada com a edição da Emenda Constitucional nº 45 de 200472, que, alterou o parágrafo 2° do art. da Constituição Federal, e estabeleceu eficácia contra todos e efeito vinculante, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, e municipal, para as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade.

mais precisamente no parágrafo único do art. a decisão também teria efeito vinculante. Entretanto, tal vinculação só é viável nos casos em que, em tese, seria cabível a Ação Declaratória de Constitucionalidade, devendo o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciar, sob pena de se dizer mais do que a Constituição estabeleceu. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Esse ditame principiológico possui como fito contemplar os conflitos entre os indivíduos e o Estado, bem como as relações entre os poderes, de forma a decidir por aquele menos gravoso às partes. No caso em questão, o princípio da proporcionalidade surge como o equacionador da colisão entre os princípios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderação dos valores que deverão prevalecer no caso concreto, inclusive quando da necessidade de mitigação da coisa julgada material.

Assim, o método da concordância prática e a lei da ponderação ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito são os meios de concretização de normas constitucionais de natureza principal. Destarte, várias possibilidades de interpretação das normas constitucionais que convierem ao caso devem ser utilizadas. Deste modo, é a partir do princípio da proporcionalidade que se opera o “sopesamento” dos direitos fundamentais, assim como dos bens jurídicos quando se encontram em estado de contradição, oferecendo ao caso concreto uma solução ajustadora de condenação e cominação dos bens em colisão. Princípio da Proporcionalidade e sua história Com o fato de o princípio da proporcionalidade não se encontrar literalmente na Constituição de 1988, sua averiguação é resultado de inspirações da doutrina alemã e da doutrina norte americana e seu desenvolvimento está intimamente conectado à ascensão dos direitos e garantias individuais.

Apesar disso, no texto constitucional de 1988, mais precisamente no artigo 5º, §2º, encontra-se o reconhecimento desse princípio, senão veja-se: Art. A Constituição Portuguesa, por sua vez, dispõe em seu artigo 18 sobre a “força jurídica” dos preceitos constitucionais consagrados de direitos fundamentais. Pode-se afirmar, logo, que foi sob a influência da doutrina portuguesa, somado ao exemplo austríaco, que a adoção do concentrado da constitucionalidade das leis com o fito de reprimir eventuais abusos de poder por parte de nossos legisladores que o princípio da proporcionalidade foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Uma decisão tida como pioneira na execução do princípio da proporcionalidade é o Recurso Extraordinário nº 1833176, o qual determina que o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade.

A Suprema Corte fundamenta sua decisão no princípio da proporcionalidade em sentido amplo, pois a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são referidas. Assim, no momento em que se estabelece o princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com o objetivo de interceder entre a convivência de duas importantes matérias a serem definidas em um texto constitucional, como são os direitos e garantias fundamentais e a organização do Estado, implícito está a aceitação do aludido princípio aos demais ramos do Direito. Logo, o princípio da proporcionalidade deve ser utilizado sob justa medida, quando houver colisão entre os direitos e interesses legalmente protegidos, de maneira a se evitar desnecessárias ou abusivas restrições contra os direitos fundamentais, cuidando-se de aferir a compatibilidade entre os meios e fins.

Portanto, a função basilar do ditame principiológico em questão seria preservar os direitos fundamentais, resguardando-os de restrições desnecessárias, porquanto este prevê que deve haver uma razoável correspondência entre a intensidade da sanção que se pretende aplicar e a ação que se objetiva punir. Em outras palavras, a essência e a destinação do princípio da proporcionalidade é de preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição, ajudando a salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. No que concerne à aplicação da proporcionalidade, à priori deve ser analisado se de fato há uma colisão entre direitos fundamentais. Entretanto, ao longo dessa pretensão, vão surgindo no ordenamento jurídico atos administrativos e até mesmo leis, hierarquicamente inferiores, que por algum motivo não observam os preceitos estipulados por essa lei superior.

Por conseguinte, essa transgressão ocasiona uma intolerância por parte do cenário jurídico e de seus cidadãos, de forma que esses atos sejam afastados de toda a estrutura estatal. Nesse sentido, o controle de constitucionalidade desempenha uma relevante função na defesa da Constituição e de sua identidade, com o fito de implementar seus preceitos e manter uma segurança jurídica, ao preservar seus princípios e regras dispostos pelo legislador constituinte originário. Logo, quanto melhor e mais amplo for o sistema de controle constitucional, bem como quanto mais próximo ele estiver de seus cidadãos, maior será a afinidade entre o texto constitucional e a realidade a qual aspira transformar. Para isso, há mecanismos que facilitam o acesso da sociedade ao aludido sistema, em harmonia com o atendimento do Poder Judiciário aos indivíduos, em uma vontade democrática concludente.

Todavia, não desejando a sociedade ser governada por políticos que legislam, julgam e executam privilegiando uma maioria, esta deve organizar-se, no intuito de obrigar o Estado a cumprir seu papel. As grandes modificações em prol de uma função jurisdicional melhor dependem da população. Vale ressaltar que apenas o sufrágio universal não basta, cabendo aos eleitores o trabalho de exigir atitudes políticas voltadas para o povo, para a justiça em favor de todos, materializando-se sob a forma de uma legislação efetiva. REFERÊNCIAS ÁUSTRIA. Constituição da Áustria de 1920. Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965. Disponível em < https://www. planalto. gov. br/ccivil_03/ait/ait-02-65. Disponível em: <https://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao91. htm> Acesso em 10 out. direitoshumanos.

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