Nascituro como sujeito de direitos

AGRADECIMENTOS Escrever aqui os agradecimentos. Pode utilizar a página toda. “Viver é a coisa mais rara do mundo. A maioria das pessoas apenas existe”. Oscar Wilde RESUMO O objetivo do presente trabalho, por intermédio de pesquisa bibliográfica, nos referenciais pertinentes, e documental, na legislação e na jurisprudência, de abordagem qualitativa, é o de estudar as principais vertentes acerca da condição jurídica do nascituro. The present study is justifiable in view of the need to adapt legal concepts to current situations, as well as to effectively protect intrauterine life. Keywords: Unborn Child. Legal Condition. Current Problems. Doctrinal and Jurisprudential Discussion. A presente pesquisa que, na escrita, utilizará o procedimento dedutivo, será dividida em quatro partes. Na primeira, serão estudadas as bases da proteção jurídica do nascituro, inclusive, com breve escorço histórico.

Na segunda, serão trabalhadas as diferenças conceituais entre “nascituro” e “embrião”, especialmente a partir de questões relacionados à reprodução assistida e à engenharia genética. A seguir, serão tratados os direitos relacionados ao nascituro, especialmente aqueles que constam, expressamente, do Código Civil. Finalmente, a seguir, serão estudadas as diversas concepções acerca da situação jurídica do nascituro, especificamente, as teorias natalista, da personalidade condicional, da atividade e concepcionista. Trata-se, portanto, de tema de abordagem necessária para que se possa adentrar os demais assuntos. De acordo com Adriano de Cupis, o termo “personalidade” ou “capacidade jurídica” refere-se à susceptibilidade à titularidade de direitos e obrigações jurídicas. É uma “qualidade jurídica”, resultante do direito positivo, por ele atribuído a alguém. Não se identifica, então, com os direitos e as obrigações.

É, sim, sua precondição, seu fundamento e seu pressuposto. DIFERENÇAS CONCEITUAIS ENTRE “NASCITURO” E “EMBRIÃO” O direito, como parte indispensável da vida nas sociedades modernas, não pode ficar alheio às modificações paradigmáticas, que são frutos dos constantes progressos científicos. Em relação ao presente tema, essa necessidade de adequação é ainda mais evidente, tendo em conta as atuais possibilidades relacionadas à engenharia genética e à reprodução humana assistida. Especificamente no que concerne ao tema ora tratado, em decorrência das atuais técnicas de fertilização in vitro e da possibilidade de se congelar embriões, torna-se necessário estudar a problemática relacionada ao que seria, juridicamente, um nascituro9, inclusive, no que concerne ao próprio conceito de vida intrauterina. A problemática central do tema, assim, é a existência (ou não) de diferenças entre os conceitos jurídicos de “nascituro” e de “embrião”.

Inicialmente, o Código Civil somente faz referência ao embrião introduzido no útero10. de 2005, permite-se, para fins científicos e terapêuticos, a utilização de células-tronco embrionárias, obtidas a partir e embriões produzidos por fertilização in vitro, comprovada a sua inviabilidade e com o consentimento dos genitores14, permissão corroborada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADIn 3. Assim, a Lei 11. corrobora o entendimento de que o nascituro não surge com a mera fecundação do óvulo pelo espermatozoide ocorrida em laboratório ou por intermédio de mecanismo de reprodução humana assistida. Até porque, na fecundação in vitro, embora haja, de fato, a fecundação, é a nidação, ou seja, a fixação do zigoto na parede uterina que determina, desde logo, o surgimento do nascituro, que não pode ser equiparado ao embrião humano, apesar de merecer, sim, certa proteção jurídica, pelo fato de ser “pessoa virtual com uma carga genética própria”.

Evidente, todavia, que o fato de o embrião ser merecedor de resguardo jurídico não é suficiente para equipará-lo ao nascituro, de modo que essa proteção não guarda relações com a órbita civil. O Diploma Substantivo, no entanto, consagra vários direitos ao nascituro, que sobre ele incidem direta ou indiretamente. Alguns desses direitos específicos são: a doação feita ao nascituro valerá, caso aceita por seu representante legal; o reconhecimento do filho pode preceder seu nascimento; sucessão hereditária aos já concebidos no momento do falecimento do autor da herança; a mulher, no caso da morte do pai do nascituro, de modo a preservar seus interesses, pode requerer exame médico voltado a provar sua gravidez21. Apesar da extensão do presente trabalho, que impede o tratamento exaustivo de cada um dos referidos direitos, faz-se necessário, pelo menos, estudar aqueles que são mais relevantes dentre eles.

No que concerne às prestações alimentares ao nascituro, o Art. do Código Civil afirma que os familiares podem pedir alimentos entre si, a serem fixados na proporção das necessidades do reclamante, em paralelo aos recurso do alimentante22, possibilidade que, evidentemente, inclui o nascituro. O nascituro também tem garantidos direitos sucessórios. Ocorre que, por ser um spes hominis (ente em formação), que ainda não nasceu, caso seja natimorto, a sucessão será ineficaz. O nascituro não pode, todavia, ser protegido por testamento, pois, no momento da morte do de cujus, o nascituro ainda não seria sujeito de direitos, de modo que a criança nasceria desprotegida em relação aos direitos sucessórios30. No que tange à nomeação de curador31 ao nascituro esta concerne aos bens que o nascituro venha a perceber, seja por sucessão, seja por doação.

Ocorre que o curador deve garantir ao nascituro o seu nascimento saudável, de modo a que possa desfrutar dos bens curatelados32. Apesar da consagração e da proteção de vários direitos ao nascituro, ainda restam dúvidas acerca da eficácia desses direitos, em decorrência de uma multiplicidade de correntes teóricas acerca de sua situação jurídica, de conformidade com o que será tratado no próximo tópico. AS CONCEPÇÕES ACERCA DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO Existem vários posicionamentos doutrinários no que se relaciona à situação jurídica do nascituro. Há, porém, quatro vertentes principais, que serão estudadas nos subtópicos a seguir. São as teorias: natalista; da personalidade condicional; da atividade; e concepcionista. Teoria natalista Para seus adeptos da teoria natalista, já que personalidade jurídica se iniciaria com o nascimento com vida, apenas a pessoa poderia tê-la.

Para Washington de Barros Monteiro, independentemente da conceituação, o feto tem uma expectativa de vida humana, de modo que a lei não o ignora e salvaguarda direitos eventuais, que apenas serão adquiridos com o nascimento com vida. A condição jurídica do nascituro é, assim, uma “antecipação da personalidade”. Assim, ao considerar que o nascituro é uma expectativa de pessoa, a teoria considera que apenas tem expectativas de direito, não obrigações. Além disso, os direitos assegurados seriam apenas aqueles especificados pela lei, em rol taxativo. Essa teoria também entende que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro se encontram sob condição suspensiva, dependentes, portanto, de um elemento acidental do negócio ou ato jurídico, a um evento futuro e incerto, qual seja, o nascimento.

Assim, surge o nascituro a partir do início de suas funções encefálicas, não da nidação55. Além disso, a primeira parte do Art.  2º do Código Civil estabelece uma presunção absoluta de que, a partir do nascimento com vida, resta estabelecida sua sujeição jurídica ativa, que lhe permite adquirir direitos e contrair obrigações. Ocorre que essa aptidão surge na concepção, porém, imbuída de presunção relativa, que somente será concretizada a partir da constatação do início das funções cerebrais, passando a ser uma certeza56. Esta teoria é, de certa forma, corroborada pelo entendimento do Ministro Carlos Ayres Britto na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. º da Lei 11. infra, o embrião deve ser reconhecido pelos genitores, não proprietários, de forma que é, sim, reconhecido como titular de direitos da personalidade.

No que se refere, todavia, aos direitos patrimoniais, a exemplo do Direito das Sucessões, o tratamento é diferente entre nascituro e embrião, por não estarem na mesma situação62. No mesmo sentido, a Lei 11. dos alimentos gravídicos, disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante, acata a teoria concepcionista, representando evidente apoio à referida corrente teórica. Assim, apesar de merecer resguardo, não pode ser definido de forma equiparada ao nascituro, até porque o Código Civil faz referência a este, não àquele. Entende-se, portanto, que o conceito de “nascituro” relaciona-se ao feto, já fixado à parede uterina. Não só o Código Civil, como toda a legislação deve ressalvar os direitos ao nascituro, de forma conjunta e harmônica. Nesse sentido, vários direitos, de personalidade e patrimoniais, restam assegurados à vida humana intrauterina, que podem ser exercidos, inclusive, processualmente, por seu representante legal.

Quanto à eficácia desses direitos, todavia, há múltiplas teorias jurídico-científicas. br>. Acesso em: 28 ago. Conselho da Justiça Federal. Enunciado 2. Disponível em: <www. Lei 9434. Disponível em: <www. planalto. gov. br>. gov. br>. Acesso em: 28 ago. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1415727-SC. Disponível em: <www. stj. jus. br>. Acesso em: 28 ago. et al. O Novo Código Civil comentado. v. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. CUPIS, A. D. AMIM, A. R. et al. O novo código civil: livro IV do direito de família. NADER, P. Curso de direito civil. v. parte geral. ed. NEVES, T. F. C.  O nascituro e os direitos da personalidade.  1ª ed. T. Código Civil comentado. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. TARTUCE, F.