LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO EMPREGADO FRENTE AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Ademais, serão apurados os poderes do empregador frente ao direito de liberdade de expressão do empregado. Neste sentido, será utilizada a pesquisa bibliográfica, consistente em artigos científicos, obras doutrinárias, entendimentos jurisprudenciais, teses, dissertações, tanto em meio digital quanto em meio físico com o intuito de fundamentar o que for esposado. Palavras-chave: Liberdade de expressão. Poder diretivo. Colisão. Fundamental rights. Federal Constitution. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO E PODER DIRETIVO. Poder diretivo e subordinação. Ademais, serão verificados os aspectos referentes à subordinação constante do poder diretivo. Além disso, observar-se-á a conduta do empregador no exercício do poder diretivo e quando e como esta é considerada abusiva. Para isso, utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica consubstanciada em artigos científicos, teses, dissertações, obras doutrinárias, entendimentos jurisprudenciais, livros e documentos encontrados no meio físico e digital com o intuito de embasar o alegado.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO E PODER DIRETIVO 1. Poder diretivo e subordinação O empregador é o responsável por controlar a atividade empresarial, bem como o serviço prestado pelo trabalhador. Ademais, o vínculo empregatício se conecta com os direitos humanos (NÓBREGA, 2017). No que tange aos ideais fundamentais do poder empregatício, vislumbram-se quatro vertentes que se dedicam a explorá-lo, a saber: teoria da propriedade privada; teoria da delegação do poder público; teoria institucionalista e teoria contratualista (NÓBREGA, 2017). Desta feita, os que sustentam a vertente da propriedade privada asseveram que o direito empregatício se origine e se baseia na propriedade da empresa, isto é, o empregador controla e direciona as atividades em virtude da propriedade que exerce sobre a empresa (NÓBREGA, 2017). Contudo, é necessário observar que a referida teoria se encontra ultrapassada, uma vez que não a propriedade privada não é mais encarada de forma a desprezar a sua função social.

Neste sentido, Ronaldo Ferreira critica a presente tese ao elucidar que o empregador dirige a atividade empresarial como credor, e não na qualidade de senhor (FERREIRA, 2013). Ademais, a referida tese destaca que a espécie de contrato celebrado pelos pactuantes importa em “contrato de adesão”, eis que neste, o aderente, ao contratar, a ele se sujeita (BARROS, 2016). Com a finalidade de fundamentar a presente tese, é aplicado como embasamento o artigo 423 do Código Civil, que dispõe: “Art. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. ” (BRASIL, 2002). Portanto, intentando robustecer a tutela do hipossuficiente, isto é, do empregado, no contrato de labor, o Direito do Trabalho se vale do mencionado artigo do Código Civil.

Findado o debate sobre a natureza jurídica e as bases do poder diretivo, é crucial que se apure a forma como se dá a sujeição do empregado ao empregador. Em um primeiro momento, é necessário compreender que essa sujeição emerge da subordinação advinda do vínculo empregatício, em que ambas as partes aquiescem com a resultante sujeição intrínseca à essa espécie de pacto. Contudo, é imprescindível que se elucide que essa subordinação deve incidir tão somente sobre a atividade elaborada pelo empregado, e não sobre a sua persona (NÓBREGA, 2017). Delgado (2012) elucida que a subordinação advém dos vocábulos latinos sub, que significa baixo, e ordinare, que se traduz em ordenar. Desta forma, para o autor a percepção do status de obediência ou dependência no que tange a uma hierarquia já existe na origem etimológica da palavra.

Entretanto, essa concepção não elucida a definição de dinâmica essencial do vínculo de subordinação segundo a acepção socio-jurídica (DELGADO, 2012). Posto isso, a subordinação também opera como critério para diferenciação, entre empregado e trabalhador autônomo, eis que na hipótese em que não exista subordinação no vínculo entre os envolvidos, por ocasião da prestação de serviços, configurar-se-á o trabalho autônomo. Assim sendo, sabe-se que a Consolidação das Leis do Trabalho se dirige aos empregados, não regulamentando o trabalho autônomo (NÓBREGA, 2017). É relevante apurar, ainda, os critérios de incidência da subordinação no vínculo empregatício, eis que a comunidade doutrinária debateu por bastante tempo até chegar ao hodierno posicionamento no que tange ao instituto em comento e o a relação de emprego.

Os critérios são: social, técnico e jurídico (NÓBREGA, 2017). Desta forma, Delgado (2012) defende que embora o critério econômico apresente inegável validade do ponto de visa social, ele age no vínculo jurídico específico como componente externo, inábil, assim, a elucidar, de modo satisfatório, o nexo exato da dissonância poder diretivo/subordinação. Aliada a isso, a dissonância econômico-social em menor ou mais grau entre os pactuantes do vínculo empregatício não modifica, obrigatoriamente, em exata proporção, a porção jurídica de benesses e deveres intrínsecos ao poder empregatício, incluindo sua acepção de subordinação e direção (DELGADO, 2012). Tecendo apuração sobre o critério social, conclui-se que seria um conjunto dos critérios anteriormente mencionados.

Deste modo, apresenta o embasamento de que o empregado não seria detentor dos conhecimentos técnicos, assim como seria hipossuficiente do ponto de vista econômico. Em virtude do exposto, esta teoria não encontra respaldo (NÓBREGA, 2012). Além disso, pela acepção objetiva, a subordinação está rodeada pela atividade executada pelo empregado, incorporada à sistematização e operacionalização da empresa. Em virtude disso, ao pactuar o contrato, o empregado aquiesce o modo como serão executadas as suas atividades na empresa (NÓBREGA, 2017). Deste modo, em virtude da conjuntura de que o empregador é o possuidor de determinados poderes sobre a prestação de serviços de seu empregado, deve ser apurado até em que grau é legítima a aplicação do poder diretivo no ambiente de trabalho (NÓBREGA, 2017).

Assim sendo, deve ser apurado o limite que deve ser respeitado pelo empregador para que não seja violado o direito de liberdade de expressão do empregado, uma vez que o poder diretivo não é hábil a legitimar violações de direitos fundamentais, garantidos pela Carta Magna e atribuídos aos empregados. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR FRENTE À LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO EMPREGADO Os contratos de trabalho acarretam vários direitos e deveres, tanto para o empregador, quanto para o empregado. Becellar (2003) explicita que isso pode acontecer com o direito à intimidade, previsto no artigo 5º, inciso IV, da Lei Maior e o poder diretivo do empregador, que encontra fundamento no direito de propriedade, disposto no artigo 5º, inciso XXII, também da Carta Magna. Neste diapasão, será apurada a dimensão da liberdade de expressão do empregado frente ao poder diretivo, sobretudo no que tange ao poder fiscalizatório do empregador.

Ainda, será analisada a incumbência patronal de dirigir respeito ao empregado, além do alcance do seu poder disciplinar. O direito à liberdade de expressão do empregado frente ao poder diretivo do empregador Os direitos fundamentais representam uma enorme vitória de um processo democrático, originado em um Estado Democrático de Direito, sendo hábeis a viabilizar uma vida eivada de dignidade, observando regramentos mínimos para a vivência humana, quer no âmbito pessoal, quer no âmbito profissional (CASTRO, 2019). Primeiramente, os direitos fundamentais foram imprescindíveis à sociedade moderna, visto que em virtude da intitulada eficácia vertical, aqueles foram indispensáveis a um relacionamento mais harmônico entre o Estado e a sociedade, assegurando aos indivíduos os direitos de propriedade, liberdade, vida e outros (LEITE, 2011). As referidas restrições, de acordo com o entendimento jurisprudencial prevalente, devem observar a dignidade do empregado e, certamente, não poderá acarretar abusos a este (CASTRO, 2011).

Veja-se, neste momento, julgado recente do Tribunal Superior do Trabalho dissertando acerca da presente temática: DA REVISTA ÍNTIMA. AUTORIZAÇÃO DE INSPEÇÃO PESSOAL QUE NÃO ACARRETE TOQUE EM QUALQUER PARTE DO CORPO DO EMPREGADO OU RETIRADA DE SUA VESTIMENTA. LIMITES AO PODER FISCALIZATÓRIO DO EMPREGADOR.  O poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. A, VII, CLT). Tais limites devem ser observados pelos empregadores e na própria previsão abstrata normativa inserida em diplomas coletivos negociados (CCTs ou ACTs) (RO-17500-03. Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2014).

Segundo o esposado, deve-se asseverar que a intenção lucrativa, direito do empregador, não poderá prevalecer, do ponto de vista jurídico, à dignidade da pessoa humana pertencente ao empregado, eis que este constitui um relevante componente para o negócio, sendo a ligado ao empreendimento através do contrato de labor (SILVA, 2012). Assim sendo, é autorizado que o empregador impinja a marcação de ponto, proceda à revista pessoal ao fim da jornada de trabalho e, ainda, que implemente câmeras de vídeo no interior da instituição comercial com o fito de monitorar os empregados (LEITE, 2018). Sabe-se, ademais, que a liberdade é anterior ao próprio entendimento de Estado, não sendo autorizado que este, na acepção contemporânea de liberdade, interfira ou desenvolva impedimentos à pessoa no desempenho de um comportamento (SILVA; BOLZAN; CIGANA, 2019).

Outrossim, apresentando caráter indiscutível, esse direito é bastante dispendioso ao empregado que, antes de ser empregado, é um indivíduo e faz jus a uma vida digna. Em virtude disso, a observância a diversas ideias e ideologias é alicerce do Estado Democrático de Direito (COSTA, 2011). Em consequência, a liberdade de expressão do empregado configurará em uma das restrições a esse poder fiscalizatório do qual o empregador é detentor. Nesta acepção, Campello (2019) indaga sobre as consequências do poder fiscalizatório, bem como seus limites ao determinar o comportamento do empregado e monitorar as opiniões exprimidas nas redes sociais pessoais do empregado, eis que a liberdade de expressão é um direito fundamental assegurado pela Carta Magna e que é crucial à consolidação da dignidade da pessoa humana.

ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 29/06/2018). Diante do explicitado, e levando-se em consideração o conflito entre os mencionados direitos fundamentais, é incumbência do empregador observar os direitos fundamentais e personalidade do empregado na constância do vínculo empregatício. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho visou analisar o direito constitucional à liberdade de expressão frente ao poder diretivo do empregador, sobretudo no que tange ao poder fiscalizatório. Para isso, foi encarada a prevalência da Carta Magna como embasamento para os direitos neste trabalho apurados, com o intento de otimizar a compreensão e empregabilidade dos direitos. Levando-se em consideração os diversos modos de fiscalizar em considerando o progresso das tecnologias, o que viabiliza uma disseminação nos modos de fiscalização, é crucial que ao empregador seja impingida uma restrição do seu direito, de modo que não alcance os direitos do empregado que, antes de figurar em uma posição de subordinação, detém direitos na qualidade de ser humano.

REFERÊNCIAS BACELLAR, Margareth de Freitas. O Direito do Trabalho na Era Virtual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. Acesso em: 06 nov. BRASIL. Lei nº 10. de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www. p. São Paulo: Ed. RT, abril 2019. CASTRO, Evaldo Ribeiro de. Uso das mídias sociais e justa causa obreira: limites e possibilidades do exercício do poder disciplinar patronal. ª ed. — São Paulo: LTr, 2019 FERREIRA, Ronaldo N. O direito à intimidade do empregado e o poder empregatício: reflexão acerca da revista pessoal. Jundiaí: Paco Editorial, 2013. FONSECA, Bruno Gomes Borges da; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Doutrina. Revista LTr. Vol. n. agosto de 2003. LEAL, M. Orgs. Fundamentos constitucionais das políticas públicas nos direitos sociais. Águas de São Pedro: Livronovo, 2016.

NÓBREGA, João Paulo Silva de. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Ed. São Paulo: Malheiros. SILVA, Guilherme Augusto Pinto da. A liberdade de expressão e seus limites na internet: uma análise a partir da perspectiva da organização dos estados americanos. R. Dir. Gar. Fund. ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/10/2019. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RO-17500-03. Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2014 VECCHI, Ipojucan Demétrius. Noções de Direito do Trabalho: um enfoque constitucional- 3.