Guarda Compartilhada

Passando para a análise adiante no que trata o segundo capítulo, trata-se das entidades familiares e a dissolução do casamento, construindo o conceito e a compreensão constitucional que cerca o assunto. Por fim, o objetivo específico é alcançado ao tratar especificamente sobre a guarda compartilhada, as disposições no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, aludindo inclusive, no melhor interesse da criança quando se tratar de uma dissolução de casamento, bem como analisando as jurisprudências que tratam da imposição da guarda compartilhada por meio de decisão judicial. Palavras-Chave: Família. Código. Dissolução. Code. Dissolution. Guard. Shared. Children. de 2008 que veio substituindo os artigos 1. e 1. O que trabalha na presente monografia é a demonstração da cooperação entre os pais no exercício do poder familiar e da divisão de tarefas, não sendo necessário somente atrelar a um dos genitores as responsabilidades cabíveis para a criação dos filhos, adotivos ou biológicos, sem existir qualquer diferenciação entre eles.

Por fim, analisará a imposição judicial da guarda compartilhada, explorando a jurisprudência e as decisões dos tribunais de justiça por todo o Brasil. DIREITO DE FAMÍLIA No capítulo inicialmente será tratado do conceito de direito de família e a evolução histórica e legislativa que passou a instituição familiar, os papéis por seus membros exercidos e a exposição das leis que colaboraram em inserir a mulher como sujeito de direito, plenamente capaz, no mercado de trabalho, demonstrando as novas formas de família existentes. Para Venosa (2017, p. há a grande consideração de que o legislador e o direito estão diretamente agindo de acordo com os fenômenos que derivaram da conceituação da família, sendo inseparável do direito qualquer estudo eu fosse atrelado da família.

Asseverou ainda que durante muitos séculos os estudiosos acreditavam que os dados biológicos eram imutáveis, o que hoje, é visto que definitivamente não condiz com a realidade, sendo que no século XX, predominantemente no século XXI demonstrou-se o contrário, com a evolução da ciência genética e com as questões geradas pelo transexualismo, homossexualismo entre outras definições. Deve-se entender, ainda sob a ótica do autor que o direito de família é ramo do direito civil e que possui características peculiares, integrando um conjunto de normas regulamentares no que se refere às relações jurídicas familiares, orientado por interesses morais e no bem-estar social. Se faz necessário o entendimento, de acordo com o autor, de que por mais que o direito de família e pela sua própria natureza, o número de normas de ordem pública é grande, porém, não é necessariamente convertido para o direito público, mesmo sendo que parte da doutrina salienta que o direito das famílias é integrante do direito público, porém, no entendimento do autor, o direito de família são normas de ordem pública no direito privado.

quando afirma que o direito de família possui tal conteúdo, assemelhando-se às obrigações, quando se trata, por exemplo, do artigo 1. do Código Civil sobre os alimentos, também resguardando correspondência com os direitos reais quando se fala do usufruto dos filhos no artigo 1. ambos do Código Civil de 2002 (CC/02). Sua definição acarreta o estudo do direito civil entre relações das pessoas unidas de formas diversas. O direito de família constitui o ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele.

Historicamente, tem-se que todos os códigos que foram elaborados a partir do século XIX vieram indicando normas sobre o tratamento da família. Portanto, para Venosa (2017, p. nesta época a sociedade era predominantemente rural e patriarcal, havendo profunda interação com os traços da família da Antiguidade, onde a mulher era a responsável pelos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia direitos como conferiam aos homens. Já o homem era o chefe e administrador da sociedade conjugal. Por esta forma, o doutrinador ainda extrai que o Código Civil de 1916 foi fruto normativo deste período destacado, onde os filhos submetiam-se à autoridade do homem, do pai, enquanto os futuros continuadores de família permaneciam diante de uma situação muito próxima do que ocorreu com as famílias romanas.

Novos temas estão hoje a desafiar o legislador, como as várias modalidades de famílias, as inseminações e fertilizações artificiais, os úteros de aluguel, as cirurgias de mudança de sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a clonagem de células e de pessoas etc. A ciência evolui com rapidez e por saltos e hoje se esperam respostas mais rápidas do Direito, o que não ocorria no passado, quando as alterações eram quase exclusivamente de ordem sociológica, e, portanto, gradativas6. Por fim, insta mencionar que a Lei nº 13. de 6 de julho de 2015 também veio inovando no sentido de não excluir pessoas com deficiência da escolha para casar-se, de acordo com os ditames do Código Civil, sendo alterado o artigo que tratava da incapacidade relativa das pessoas com deficiência, sendo estas hoje plenamente capazes para o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais7.

Fontes do Direito de Família Cumpre analisar, de acordo com Venosa (2017, p. posteriormente pelo Código Civil de 1916. Neste último, o casamento era considerado como um sacramento, o direito de família estruturado visando a proteção, deixando às margens da sociedade qualquer tutela de uniões extrapatrimoniais, excluindo a ilegítima e a prole que dela adivinha. Essa influência da Igreja Católica foi constante, segundo o autor, relatando que até a promulgação da Lei nº 6. de 26 de dezembro de 1977, admitiu a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio, vencendo uma grande resistência que até então a instituição religiosa admitia. A fonte principal, tomando como interpretação o sentido de “forma de expressão”, segundo o Farias e Rosenvald (2017, p. O Código Civil de 2002 é a segunda grande fonte do Direito de Família, sendo a forma de manifestação do jus positum, trouxe grandes avanços éticos em relação ao Código de 1916, também analisado anteriormente.

A linha programática existente na Constituição Federal de 1988 também encontra respaldo na abertura da conversão da união homoafetiva em casamento. Outros títulos, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA instituído pela Lei nº 8. de 13 de julho de 1990, também sob os mesmos moldes programáticos da Constituição, relacionou os direitos fundamentos do ser em desenvolvimento, trazendo a proteção devida na fase perinatal, relaciona Nader (2016, p. Dessa maneira, a entrada em vigor em 2002 do Código Civil, surgiu de forma imperiosa a necessidade de redefinir toda a ordem jurídica, considerando a legislação extravagante, envolvendo o direito intertemporal, cujos princípios básicos encontraram-se na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, presente no Decreto-Lei nº 4.

o Estatuto da Pessoa com Deficiência que adquiriu caráter hierárquico no mesmo patamar que a Constituição Federal de 1988 e por fim, Farias e Rosenvald (2017, p. destacam a última legislação que traça as políticas públicas da primeira infância, a Lei nº 13. não podendo excluir as outras que ao direito de família refletem de algum maneira. Princípios constitucionais específicos das entidades familiares Como já visto anteriormente, as mudanças que ocorreram no bojo da família contemporânea culminaram em importantes alterações no texto constitucional e nos textos legais, com novos paradigmas, novos modelos de família e centrados na dignidade humana, surgem os institutos de princípios que buscam tratar dos laços sanguíneos e patrimonial em razão dos vínculos afetivo.

Nesta subseção serão tratados alguns princípios destacados na maioria das doutrinas encontradas em razão da revisão bibliográfica a fim de delineá-los em razão das entidades familiares. Os ofícios não mais são transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das corporações de ofício. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas. A religião não mais é ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos cristãos, desvinculados da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição homogênea. Também as funções de assistência a crianças, adolescentes, necessitados e idosos têm sido assumidas pelo Estado12. Em relação à responsabilidade do Estado, o princípio da dignidade da pessoa humana atrelada à criança e ao adolescente torna-se norteado dos princípios constitucionais e das garantias e direitos individuais.

Outro importante princípio, ainda na obra da autora destacada, está no sentido de que aos componentes da entidade familiar, deve-se fazer o bem, não decorrente da vontade, mas da imposição legal que as leis e o Estado impõem, transformando o respeito e auxílio ao próximo. É o mais tradicional no âmbito da bioética, pois reflete a ideia do sentimento de solidariedade que normalmente deve existir entre as pessoas, mas quando não existente, esta solidariedade é imposta pelo Estado, colocando às famílias o dever de cuidar, proteger e assistir as crianças e os adolescentes. O princípio da solidariedade familiar tem fundamental importância para o Direito de Família. Pamplona e Gagliano Filho (2017, p. destacam que esse princípio não apenas destaca a afetividade necessária dos membros da família, como concretiza uma especial forma de responsabilidade social aplicada à relação familiar.

destaca que o legislador constituinte se expressou mal ao empregar a expressão “paternidade responsável”, pois o mais adequado para o estudioso seria usar a palavra “natalidade” responsável, sendo que não recai apenas ao homem agir com responsabilidade no exercício dos direitos de procriação, sendo também, e inclusive, atrelado à mulher o dever de agir com essa responsabilidade. A interpretação extensiva deve ser utilizada para que o verdadeiro sentido e significado das palavras do constituinte sejam alcançados. O Estado entendeu por bem não participar das decisões quanto à quantidade de filhos, mas destacou a responsabilidade que os pais devem ter ao tomar tal decisão, devendo agir em harmonia com a postura assumida, diante das consequências que decorrerão. É digno de nota que esse planejamento familiar não é colocado de forma absoluta nas mãos dos pais, pois terão a incumbência de respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana quanto aos filhos a que darão causa15.

A família também possui a função social como princípio, sendo que alguns autores reconhecem o papel importante sociocultural exercido pela instituição familiar, pois em seu bojo tem o nascimento do homem como personalidade sociocultural e depois como indivíduo físico. fazem menção à apreciação do princípio da afetividade em decorrência dos direitos das crianças e do adolescente, que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, é tomado por base o afeto como o principal vetor de orientação comportamental dos pais e dos representantes, inclusive no que tange à inserção na família substituta. Note-se que, para uma adequada investigação da relação familiar, à luz desse princípio matricial, afigura-se imperativo que os juízes tenham sempre presente a necessidade de não apenas estudar atentamente o caso concreto, ouvindo sempre as partes e os advogados, mas, também, julgar sem a parcialidade indesejável de dogmáticas convicções pessoais, em uma interpretação, para além de simplesmente racional e lógica, mais compreensiva, solidária e sensível17.

Para encerrar o assunto dos princípios no Direito de Família, Di Mauro (2017, p. explica que o legislador priorizou o vínculo entre os integrantes da família, de forma direta, o cidadão poderá exigir do Estado as facilidades quanto à obtenção de um espaço físico destinado, representando um ambiente seguro e acolhedor, contribuindo para o crescimento, não somente só físico, como moral e intelectual. ENTIDADE FAMILIAR E A SUA DISSOLUÇÃO Neste capítulo, será tratada sobre a entidade familiar e a sua dissolução, de forma a iniciar o instituto de acordo com a compreensão constitucional da dissolução do casamento, observando inicialmente em como era tratado o casamento anteriormente à Constituição e também ao Código Civil de 2002, bem como remontando a antiguidade e o que influenciou na construção do pensamento do legislador atualmente.

Outra disposição em razão da antiguidade, há as considerações de Pereira (2017, p. sobre a dissolução do casamento, afirmando que os povos primitivos cultivaram a noção do vínculo conjugal suscetível ao rompimento e à dissolução do casamento, sendo exceção e com algumas poucas possibilidades de existência. Os monumentos que nos legaram as civilizações antigas atestam a existência do divórcio. O Velho Testamento do povo hebreu o aprovava, indo mesmo mais longe, por admitir o repúdio unilateral – libellum repudii – como prerrogativa marital. O Código de Hamurabi facultava o divórcio ao marido e à mulher. Internacionalmente, nos povos modernos há a prevalência do divórcio, sendo raras as exceções dos sistemas jurídicos que o desaprovam, como explica Pereira (2017, p.

afirmando que na Itálica, é um dos países que possui forte resistência à dissolução, instituindo em 1970 uma grande tensão. O autor explica que os movimentos divorcistas possuem duas correntes. O primeiro diz respeito ao chamado divórcio-remédio, utilizando como meio pelo qual os cônjuges põem fim na união conjugal, quando as situações incompatíveis são ressaltadas e reveladas, havendo, porém, a manutenção do matrimônio. O divórcio-sanção é caracterizado pela cominação imposto àquele dos esposos que infringem os direitos e deveres fundamentais da vida conjugal, como por exemplo infidelidade e desrespeito à integridade física ou moral do outro. asseverando que deu um passo evolutivo, procurando solucionar problemas na vida conjugal e que o excessivo amor à tradição impedia as pessoas procurar a felicidade e resolver o vínculo matrimonial.

O Código Civil de 2002 seguiu a mesma linha da Lei nº 6. de 26 de dezembro de 1977, abordando a teoria do divórcio-remédio, sem prejuízo da separação judicial de forma pura e simples, contenciosa ou consensual, provando a dissolução da sociedade conjugal sem a efetiva ruptura do vínculo matrimonial. O sistema busca exemplos no direito francês, admitindo a separação de corpos e também o divórcio, encontrando apoio em diversos sistema legislativos internacionais, sendo assim, o legislador brasileiro permitiu a conversão separação judicial em divórcio. “Embora a Constituição de 1988 não se refira à “conversão”, foi mantida na rotina forense a mesma terminologia na hipótese de separação judicial após um ano de separação judicial”23. A antiga redação, aduz Assis Neto (2017, p.

era que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio após a prévia separação judicial por mais de um ano, como visto anteriormente, alguns estudiosos, segundo o autor, discutem que a alteração do artigo 226 da Constituição Federal não afetou os artigos do Código Civil que prevalece a existência da separação judicial. A corrente majoritária que permanece na doutrina diz respeito ao entendimento de que a nova redação do mencionado artigo veio a extinguir a figura da separação, pois não haverá o que se falar em processo de separação para a lei que reconhece o divórcio como única forma de dissolução de casamento, o autor Assis Neto (2017, p. mencionou ser essa corrente a ser seguida pela sua doutrina.

Filiam-se a essa corrente os ilustres doutrinadores Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, membros do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), pois acreditam que se faz necessária uma menor intervenção do Estado na vida privada do indivíduo, e que o casal não necessita de delimitação de tempo imposta pelo Estado para decidir se quer ou não colocar fim ao casamento26. tratou que as causas terminativas da sociedade conjugal poderão ser as especificadas no artigo 1. ou seja, ocorrerá com a morte de um dos cônjuges, com a nulidade ou anulação do casamento, com a separação judicial e divórcio, acrescentando o parágrafo primeiro do dispositivo que tem aplicação ainda com a presunção de ausência.

Inicialmente, para o autor, é preciso distinguir o que é o término da sociedade conjugal com a dissolução do vínculo matrimonial. Considerando que o casamento estabelece a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. A sociedade conjugal, para Gonçalves (2012, p. Para haver a identificação de bens partilháveis depende do regime de bens adotados no casamento, ou seja, é preciso para haver o divórcio, haver primeiramente a identificação de bens em virtude de identificar a exclusão dos bens particulares de cada cônjuge. Se o regime for o da comunhão parcial, não poderá ser objeto de partilha os bens que cada cônjuge levou ao casamento e os que adquiriu por herança ou doação, de acordo como assevera Lôbo (2011, p. também analisando aqueles de bens de uso pessoal ou profissional e seus rendimentos de trabalho, aposentadoria ou pensões.

Para pedir o divórcio, é preciso que os próprios cônjuges o solicitem, mas, percebe-se na obra do autor que é possível que sejam representando excepcionalmente, de forma que o cônjuge quando declarado incapaz, por alguma circunstância ocasional, não possa ajuizar diretamente a ação ou defender-se, podendo ser representado pelo seu curador ou por seu ascendente ou pelo irmão. O objetivo cognitivo da ação do divórcio é bastante restrito, afastando indagações procrastinatórias, tais como a discussão sobre a culpa pela ruptura da conjugalidade, de forma que é o único requisito para haver o divórcio, é considerado com a vontade de uma pessoa casada, independentemente de qualquer prazo, de casamento ou de separação fática30. de 1º de outubro de 2009. Sendo que o artigo 7º do Decreto-Lei nº 4.

de 4 de setembro de 1942 passou a vigorar com o seu parágrafo sexto a seguinte redação: O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais32. Dessa forma, é preciso que o Superior Tribunal de Justiça homologue a sentença estrangeira para então haver eficácia em solo nacional.

Portanto, serão vistos o divórcio litigioso, sendo que as partes poderão controverter sobre as matérias subjacentes à dissolução do casamento, referente à guarda dos filhos, regime de visitação, partilha de bens etc. E se tratando do divórcio amigável, as partes deliberam livremente sobre as questões e dissolvem o casamento em juízo ou em cartório33. Em razão dessa última modalidade, há a consideração de se tratar do divórcio extrajudicial. Como afirmam Gagliano e Pamplona filho (2017, p. de forma a afirmar que essa modalidade é a mais tradicional no direito brasileiro, desde a sua consagração na Lei nº 1977, sempre exigindo a instauração do procedimento, litigioso ou amigável perante o poder judiciário para obtenção da dissolução do vínculo.

O conflito de interesses que recairá neste sentido está nos elementos subjacentes da dissolução, como a partilha de bens, o pensionamento entre eles, a discussão para os filhos incapazes, a guarda e o regime de visitar, as pensões alimentícias etc35. Assim, os autores afirmam que a ação do divórcio litigioso traz consigo os pedidos cumulativos, como os alimentos, a partilha de bens, a guarda dos filhos, que deverão ser em regra, julgados na própria sentença do divórcio. Como discutido na doutrina, nada impede que os interessados busquem soluções das questão subjacentes em vias ordinárias, ajuizando uma ação de divórcio apenas para extinguir o vínculo conjugal, sem a discussão de outras matérias, ou seja, promovendo a ação de divórcio para dissolver o casamento, deixando as demais questões ara serem discutidas em vias próprias, como em ação de alimentos, na guarda, visitas etc36.

Poder Familiar O poder familiar está inserido no conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores, para Gonçalves (2012, p. trata-se de conjunto dos direitos e deveres que são atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos, não emancipados, tendo em vista a clara existência de proteção destes, garantida na Constituição Federal de 1988 e em todo o ordenamento jurídico brasileiro. Dessa maneira, o ente humano necessita de que, durante a sua infância, dever haver quem crie e eduque, amparando e defendendo, guardando e cuidado dos seus interesses, regendo e gerenciando a vida da criança e os seus bens. As pessoas, quando naturalmente indicadas para o exercício, normalmente são os pais da criança e do adolescente, conferindo na lei, o princípio e a organização do instituto do poder familiar38.

Em razão ainda da obra do autor, é preciso constatar a sua consideração sobre os direitos e bens adquiridos pelos filhos não sendo por via da sucessão dos pais, porém, estes, deverão defender e administrar os bens e os direitos, representando em juízo ou fora dele. Por esta razão, os pais possuem a concessão ou atribuição de uma função semipública, de forma a designar o poder paterna ou o pátrio poder. Este poder inicia-se no nascimento do primeiro filho e se traduz por uma série de direitos e deveres, observando os direitos em face de terceiros, em face dos filhos e a existência de deveres legais e morais. vem a concluir que o poder familiar tem como o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos no interesse desses, configurando uma autoridade temporária e exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos.

De acordo com o autor, este instituto foi alterado substancialmente ao longo do século XX, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária e voltada ao interesse do chefe da família e ao exercício do poder dos pais sobre os filhos, ressaltando os deveres. A denominação de poder familiar, para Lôbo (2011, p. ainda não é a correta e a mais adequada, porque mantêm a ênfase em “poder”. Porém, é a melhor expressão depois de “pátrio poder”, mantida, inexplicavelmente no Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8. A expressão “poder familiar” também não agrada a doutrina de Dias (2015, p. que afirmou que a expressão não foi a correta, mantendo a ênfase no poder, deslocando-o do pai para toda a família, criticando que o poder não é mais um poder e sim, um dever dos pais em manter-se na garantias dos direitos fundamentais atrelados à criança e ao adolescente.

A expressão que goza ela simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que resultou ela consagração constitucional elo princípio da proteção integral ele crianças, adolescentes e jovens (CF 227). Destaca que o interesse elos pais está condicionado ao interesse do filho, ele quem eleve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade.    Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. asseveram que os seis primeiros incisos são de fácil compreensão, reforçando a linha de entendimento que o poder familiar traduz a prerrogativa dos pais, a sua existência somente é justificada sob a ótica de proteção do interesse existencial de proteção dos menores, explicam. Porém, quanto ao inciso VII do artigo analisado, há a menção de que é incompatível com a Constituição Federal, para os autores, no sentido de que a relação da dignidade da pessoa humana e a exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submeter a serviços próprios de sua idade e condição são considerados como abusos e ingerências pelo legislador infraconstitucional, face que essa regra surge em um contexto histórico diferente, onde a família era considerada como unidade produtiva e com a utilização dos filhos menores em trabalhos não remunerados era perfeitamente tolerável pela sociedade.

Atualmente, aos olhos da doutrina existente e dos precedentes legislativos constitucionais, não se deve ver por este ponto de vista. De fato, a parte final do dispositivo, explicam os autores, subverte a uma lógica do sistema que espera, do menor um não potencial imediato de exercício da capacidade laborativa, mas, sim, e principalmente, como o exercício de tarefas que sejam compatíveis com o seu porte físico, intelectual e em razão do estágio de desenvolvimento, especialmente quando ligado à educação. de 13 de junho de 2008, veio abarcando a instituição da guarda compartilhada, instituto este que será visto no capítulo seguinte. A visão que se tem da guarda dos filhos perante a visão constitucional do tratamento do assunto, impõe à sociedade e aos pais uma opção, que poderá ser por muitas vezes traumática na escolha da convivência entre pais e filhos após a dissolução do casamento.

Os pais possuem a titularidade do poder familiar, como visto ao longo do trabalho, no que concerne a ter consigo os filhos menores, pois dessa maneira, poderão orientar a formação, a educação da prole e de toda a sua extensão, tratando de que na codificação civil, Madaleno (2018, p. alude, que não há qualquer noção de culpa conjugal para se definir a guarda dos filhos, não incidindo o equívoco que poderia acontecer com a aplicação do artigo 10, caput da Lei nº 6. podendo ocorrer grave injustiça e inconveniência quando atrelada a guarda somente apenas em razão da culpa pela separação. § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas46. Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e dar-lhes orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, até eles atingirem a maioridade.

A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes que não dispõem de meios para pagar as mensalidades. O dever de sustento ou de prover à subsistência material dos filhos compreende o fornecimento de alimentação, vestuário, habitação, medicamentos e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência; o de fornecer educação abrange a instrução básica e complementar, na conformidade das condições sociais e econômicas dos pais; e o de guarda obriga à assistência material, moral e espiritual, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais47. Antes da Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que veio alterar a separação judicial, e o divórcio já existente, nada alteram nos direitos e deveres impostos a ambos, sempre na proporção dos seus recursos e das suas possibilidades, como há o artigo 1.

do Código Civil. Atualmente, Dias (2015, p. afirma que as mulheres deveriam ser vistas como puras e recatadas, sendo que quaisquer novidades e afazeres que fossem longes das tarefas domésticas surgiam aos olhos das mulheres o sentimento de culpa. Neste contexto histórico foi que o Código Civil de 1916 baseou-se determinando que no caso de “desquite” os filhos menores seriam atribuídos ao cônjuge inocente, e nas palavras da autora, “nitidamente repressor e punitivo o critério legal”48. Portanto, para haver a definição da guarda e do cuidado e proteção dos filhos, identifica-se o cônjuge culpado para então atrelar os cuidados ao cônjuge inocente. Em grande parte dos casos, era o homem que não ficava com os filhos ou quando ficava, eram entregues como prêmios, verdadeiras recompensas ao cônjuge que se deu inocente da parte do desquite, punindo ou culpando a mulher pela separação com a pena de perda da guarda de sua prole.

Mas, ao descobrirem as delícias da paternidade, passaram a reivindicar um convívio maior com a prole50. Dias (2015, p. discorre que aos pais cabiam ver os filhos quando as mães deixavam ou queriam. Não se conformaram mais em apenas pagar alimentos e visitas quinzenais, passando a ocorrência de conflitos inerentes a todo o fim do relacionamento, somando com disputas pela presença do filho, utilizados em muitas situações como instrumentos de vingança contra quem frustrou o amor eterno prometido durante o matrimonio. A autora ainda assevera que de acordo com a união de pais em busca de um melhor amparo legislativo, surge um dos primeiros avanços em 2008 que reúne a guarda compartilhada, deixando de priorizar a guarda individual para a compartilhada, atribuindo aos pais deveres concernentes e igualitários para cuidados dos filhos, mantendo a ambos a autoridade parental.

do Código Civil em que pese haver a Lei nº 13. a ser analisada no capítulo seguinte, desfigurando o conceito de guarda compartilhada ao renomear a guarda alternada em guarda compartilhada. De acordo ainda com a sua obra, é possível identificar o melhor interesse da prole nas diretrizes constitucionais dos direitos fundamentais também atribuídos às crianças e aos adolescentes. Dias (2015, p. demonstra que o ECA dá prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes a fim de transformá-los em sujeitos de direitos, trazendo toda nova concepção e destaque aos direitos fundamentais das pessoas de zero a dezoito anos. Para Madaleno (2018, p. os alimentos não são devidos apenas até a maioridade civil quando atingido os dezoito anos completos, sendo que deve ir além desta idade quando o filho decidir por ingressar em curso superior, passando para um curso de formação profissional e quando este não trabalhar, conforme a súmula nº 358 do Superior Tribunal de Justiça52.

Assevera ainda o autor que os alimentos poderão ser mantidos quando o filho, embora já tenha concluído a faculdade, ainda poderá cursar a pós-graduação para completar a sua qualificação profissional, ou quando estiver enfermo ou sob tratamento dispendioso, mantendo-se, portanto, a sua pensão alimentícia. A educação é direito de todos e deve ser atribuída como dever de sua manutenção pelo Estado e pela família, como explica o artigo 205 do texto constitucional: “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”53. A ideia é fazer com que pais apartados, separados a qualquer título, compartilhem da educação, convivência e evolução dos filhos em conjunto.

é dos pais enquanto pais, não enquanto casados, sendo que é irrelevante o estado civil de mãe e do pai, atribuindo que a direção da sociedade conjugal seja exercida por ambos os cônjuges, quando existentes eventuais divergências devem ser solvidas judicialmente, não gerando responsabilidade solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais libera o outro do encargo. A autora ainda afirma que aos pais recai o poder familiar durante a manutenção do casamento, conforme o artigo 1. Sendo que depois do divórcio, não haverá modificação dos deveres dos pais em relação aos filhos, artigo 1. do Código Civil. Ainda assim, a doutrinadora destaca que mesmo após a dissolução do casamento, persiste o dever de sustento e da educação da prole, sendo o ônus atribuído a ambos os pais.

deverá considerar sempre os melhores interesses da criança e do adolescente, sempre em detrimento com a vontade manifestada dos pais. Representará de forma clara a posse física do filho e tem assento na separação dos pais, ou quando os genitores jamais conviveram na mesma célula familiar. A modalidade de guarda pode ser alterada a qualquer tempo, sempre no interesse do menor. Isso significa que a princípio, quando no fervor do rompimento da convivência conjugal, pode não ser o melhor momento para a guarda compartilhada ou para um compartilhamento mais amplo. Após algum tempo, serenados os ânimos entre os interessados, a guarda compartilhada pode surgir como uma solução natural. Conceito A guarda compartilhada tem sua historicidade regada pela evolução do direito civil no ordenamento jurídico brasileiro e na legislação alienígena.

Foi a partir da década de 1990 que houve um considerável número dos estados norte-americanos editou normas legais que vieram a disciplinar a guarda conjunta (joint custody), momento este que foi notória a legislação da Califórnia, do Colorado e da Colúmbia. No Brasil, legislativamente, a Lei do Divórcio passou a disciplinar a guarda dos filhos no artigo 9º a 16, derrogando dispositivos anteriores do Código Civil de 1916. No entanto, a Lei nº 11. de 2008 substituiu os artigos 1. Nem sempre haverá possibilidade de uma exata harmonização, e muito menos possibilidade de aplicação completa da guarda compartilhada. Nem sempre terão os pais possibilidades financeiras de custear constantes viagens dos filhos. Maior tato e discernimento devem ser exigidos do juiz nessas hipóteses58. Portanto, no parágrafo primeiro do artigo 1.

do Código Civil há a consideração de que a guarda compartilhada define-se como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”59. terminou prevalecendo a guarda compartilhada significando a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos60. Após essa crítica, o autor ainda vem afirma que a guarda conjunta não é guarda e sim atribuição de prerrogativas, sendo que o exercício em comum da autoridade parental quando em sua totalidade, estende aos pais a mesma prerrogativa de tomada de decisão acerca do destino dos filhos. Já na guarda compartilhada, Madaleno (2018, p. carrega a ideia de que a cooperação dos pais deve existir para que haja o bom desenvolvimento da criação dos filhos, não existindo espaço ou oportunidade para situações de dissensão entre os genitores, sendo que a existência de uma relação pacificada torna-se imperativa, bem como o desejo mútuo de contribuição para educação mental e psicológica sadia dos filhos.

Na guarda compartilhada não interessa quem estará detendo a custódia física do filho, como ocorre na guarda unilateral, ou no arremedo de uma guarda alternada, porque na guarda conjunta pura não deveria contar o tempo de custódia, e na qual tratam os pais de repartir suas tarefas parentais, e assumem a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos, e não só um deles, como usualmente sucede61. Porém, é preciso entender, ainda na visão do autor em questão, que a guarda compartilhada poderá ser imposta, desde que haja boa vontade e compreensão dos pais. A crítica do doutrinador está no parágrafo segundo do artigo 1. do Código Civil que determina que na “guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”62.

Afirmando Venosa (2017, p. que não há qualquer possibilidade de o magistrado agir em dissonância com este ditame, sendo irrelevante sua posição na legislação. O juiz, de acordo com as considerações anteriores, deve assumir uma postura proativa para obtenção do ajuste consensual entre os pais, Farias e Rosenvald (2017, p. destacam que não deve poupar esforços para convencimento dos genitores de que ambos possuem os mesmos direitos e deveres em relação ao filho, sendo que deve ensejar no discurso de que a manutenção do convivo conjunto e as sanções que poderão advir se houver o descumprimento serão aquelas presentes no parágrafo primeiro do artigo 1. do Código Civil65. Ainda neste sentido, a guarda compartilhada, segundo os autores, deve ser afastada quando o magistrado perceber quando for de acordo com o melhor interesse da criança, apontando que em sentido diverso haja prejuízo para o desenvolvimento da criança.

Poderá ocorrer quando os pais ou mesmo o magistrado percebe que não há a possibilidade do compartilhamento. que o instituto que cuida da guarda pelos pais não atingiu sua plena evolução. Neste diapasão, há aqueles doutrinadores que defender ser plenamente possível atribuir a divisão de atribuição entre os pais concomitantemente quando os pais apresentam em estado de beligerância. Já outros acreditam que não recai a guarda compartilhada neste caso, inclusive o doutrinador citado em questão, afirmando que a solução se dará de acordo com o magistrado e com a atuação em especial do psicológico. A ideia é fazer com que pais apartados, separados a qualquer título, compartilhem da educação, convivência e evolução dos filhos em conjunto.

Em essência, essa atribuição reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma conjunta em todas as decisões. Nessa linha de pensamento, o § 4º do art.  do CC-02 autoriza o julgador a fazer, no curso da guarda compartilhada, alterações nas prerrogativas inicialmente atribuídas aos pais para preservar, em primeiro lugar, o melhor interesse do menor e, como efeito secundário, sancionar o genitor que imotivadamente altere ou descumpra uma das cláusulas da guarda compartilhada. Em extensão desse raciocínio, se houver substancial descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada por parte de um dos ex-cônjuges, poderá igualmente haver tão drástica redução das prerrogativas deste genitor, que se chegue ao estabelecimento de uma guarda unilateral exercida por aquele que não deu causa à inviabilização da guarda compartilhada.

Interpretação supletiva, na linha limítrofe da extensão possível dos arts.  e 1. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. GUARDA COMPARTILHADA. I - Não havendo consenso entre os genitores quanto à guarda do filho e encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art.  § 2º, do Código Civil) II - Inexistindo elementos que justifique a imposição de guarda unilateral, deve ser fixada a guarda compartilhada, pois atende ao superior interesse da criança ao permitir a divisão do tempo de convívio de forma equilibrada entre os genitores, a manutenção dos laços de afetividade, a participação igualitária no processo de desenvolvimento e crescimento e a divisão das responsabilidades. III - Deu-se parcial provimento ao recurso70. Afirma também que não seria ajustado bem a imposição, pois atualmente a sistemática entre pais e filhos, bem como o regime de visitas do pai funciona bem, atendendo a necessidade da criança, procurando apenas a regularização dos alimentos, sendo que o demandado, neste sentido, não contribui de forma efetiva no sustento do filho.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. PRETENSÃO PATERNA DE GUARDA COMPARTILHADA. GUARDA UNILATERAL EXERCIDA DIFERIDA À GENITORA. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO72. Age de forma contrária o Tribunal de Justiça do Distrito Federal na sua 1ª Turma Cível, além de mencionar que não deve ser por imposição judicial a criação de vínculo de afetividade, confiança e cumplicidade, esses são cultivados de acordo com o convívio familiar e diário, sendo que não aceita a guarda unilateral suscitada no processo, face não haver desqualificação pelo pai da idoneidade da mãe e da retirada da filha do convivo com ela, inclusive no que tange às pernoites em sua companhia. O rompimento da vida em comum dos pais não deveria repercutir na relação com os filhos nem ensejar que sejam inseridos em conflitos que, se não criaram, os alcança de forma substancial, maculando seu equilíbrio e formação psicológicos, pois clamar que, inviável a vida em comum com os genitores, lhes seja assegurada convivência com ambos dentro do possível e num ambiente de compreensão, estabilidade e carinho, daí porque, se necessária a interseção judicial para modular conflitos versando sobre guarda de filhos menores quando não resolvido pelos pais, não tem o condão de dissipar as animosidades estabelecidas nem fomentar a criação de vínculos de afetividade, confiança e cumplicidade, que devem ser cultivados no convívio diário, não mediante imposição judicial.

Apreendido que não subsiste nenhum fato concreto apto a desqualificar a idoneidade da mãe ou desaconselhar que tenha a filha consigo e, inclusive, pernoite em sua companhia e tenha o lar materno como referência, deve ser rejeitado o pedido de guarda unilateral formulado pelo genitor, resguardando o exercício do direito que recentemente lhe fora assistido de ter a guarda compartilhada da filha, à medida em que, aliado ao fato de que o compartilhamento se afina com o melhor interesse da criança, viabiliza a otimização dos vínculos afetivos entre pais e filhos, contribuindo para sua formação pessoal e afetiva e desenvolvimento de seu equilíbrio emocional, notadamente quando essa apreensão encontra ressonância na contextualização das apreensões pontuadas no laudo técnico formulado pelo Serviço Psicossocial Forense73.

Dessa forma, ainda é possível constatar na jurisprudência situações que é incabível a imposição de guarda judicial, bem como deverá analisar a posição de que cada câmara e cada tribunal deve ter como posicionamento, por se tratar de uma situação completamente subjetiva em razão dos casos concretos em análise. Ao considerar os julgados no trabalho, foi possível verificar que há situações em que é plenamente possível atrelar aos pais enquanto ainda há a dissolução do casamento, em manter a convivência compartilhada entre os filhos, não somente a convivência, mas também as responsabilidades em conjunto para o melhor bem-estar dos filhos e no que diz respeito ao melhor interesse da criança. Porém, ainda se examinou a possibilidade de não ser possível a imposição judicial da guarda compartilhada, instituto esse que possui diversos doutrinadores adeptos dessa tese em que não se deve impor a convivência compartilhada quando um dos pais encontra-se relutante em manter a guarda compartilhada.

Conclui-se que é necessário, de acordo com cada caso concreto, analisar a situação em que a criança e o filho está inserido, quando não há qualquer relacionamento de afetividade, aproximação ou necessidade da criança em convivência com um dos pais, quando um dos pais não concordar ou ambos atrelarem a desnecessidade de guarda compartilhada, o magistrado poderá incorrer em erro quando impor judicialmente o compartilhamento. É preciso analisar o que cada momento a família em dissolução está passado, pois é plenamente possível em determinados casos, quando a criança encontra-se complemente vulnerável e com a possibilidade de atrapalhar ou impedir determinados desenvolvimento que se dão de forma importante de acordo com cada idade, devendo respeitar o melhor interesse da criança, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal de 1988 trouxeram à tona.

Essas situações não poderão ser generalizadas, muito menos transformadas em regras, cabendo ao magistrado a análise do caso concreto e das situações secundárias que poderão acarretar com uma imposição legal ou não de guarda compartilhada. Manual de Direito Civil. Salvador: Juspodivm, 6ª Ed. BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil comentado. São Paulo: Francisco Alves, 5ª Ed. Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/Leis/L8245. htm. de 26 de dezembro de 1977. Disponível em http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/Leis/L6515. Lei nº 10. de 10 de janeiro de 2002. Disponível em http://www. planalto. gov. Acesso em 5 de agosto de 2018. Lei nº 9. de 12 de janeiro de 1996. Disponível em http://www. planalto. htm. Acesso em 5 de agosto de 2018. Lei nº 12.

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