EXECUÇÃO FISCAL: DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DEVEDOR EM CADASTROS NEGATIVOS

Crédito tributário. Certidão de dívida ativa. Protesto. In)constitucionalidade. ABSTRACT: This article aims to portray what is considered to be an arbitrariness much discussed in doctrinal and jurisprudential terms, namely: the inclusion of the taxpayer in negative entries in the tax credit for the registration in active debt. Ou, mesmo naqueles casos em que realmente houve um deslize por parte do contribuinte, as autuações não se limitam ao referido erro, mas são “infladas” de forma a imputar o cometimento de uma infração muito maior – com cominação de sanção penal – do que os fatos retratam. Em meio a essa difícil realidade para o contribuinte – ou, em termos mais técnicos, sujeito passivo da obrigação tributária – a questão que norteou esta pesquisa foi: é constitucional a inclusão do nome do contribuinte nos SPCs no momento de inscrição na dívida ativa? Feitas estas considerações iniciais, o presente artigo tem por objetivo geral retratar mais uma arbitrariedade que muito tem sido discutida em sede doutrinária e jurisprudencial, qual seja: a inclusão do contribuinte no cadastro negativo dos serviços de proteção são crédito no envio do crédito tributário para a inscrição em dívida ativa.

Elegeu-se como objetivos específicos: conceituar dívida ativa; definir as causas e efeitos da inclusão do contribuinte em cadastro negativo dos serviços de proteção ao crédito; identificar os efeitos da sentença de ação de cobrança em dívida ativa; e analisar a constitucionalidade da inclusão do nome do contribuinte nos SPCs em momento anterior ao trânsito em julgado da ação de cobrança do crédito tributário. O estudo se justifica ante à constatação de que para coagir o contribuinte a efetuar o pagamento do crédito tributário é facultado à Fazenda Pública realizar um protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa no momento da execução, sem que a execução tenha transitado em julgado, não dando, ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, fazendo surgir o entendimento de que é inconstitucional o protesto de créditos da dívida ativa com conseqüente inclusão do devedor em cadastros de serviços de proteção ao crédito.

A questão está longe de ser pacífica. do CTN. Tanto é assim que o parágrafo único deste mesmo artigo prescreve que “a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (BRASIL, 1966, s. p). Trata-se do chamado lançamento de ofício, materializado por ato de iniciativa do Fisco. Nesta espécie de lançamento, o Estado-Fisco já conta com os dados necessários à determinação do crédito tributário (sujeito passivo, base de cálculo e alíquota), de modo que, possuindo essas informações, ele simplesmente direciona ao contribuinte uma notificação de lançamento. Não fosse o bastante, porém, há uma situação intermediária que dá azo a mais um tipo de lançamento. Trata-se da hipótese prevista no art.

do CTN, segundo o qual o lançamento pode ocorrer quando o contribuinte ou terceiro “presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação” (BRASIL, 1966, s. p). Diante disso, constata-se que as disposições legais em questão remetem a três modalidades de lançamento tributário: o lançamento ex officio, o auto-lançamento e o lançamento por declaração. Verificada a ocorrência do fato gerador, da matéria tributável, o devedor deverá ser notificado e caso não proceda ao pagamento, tem início à execução fiscal conforme se verá a seguir. EXECUÇÃO FISCAL A execução fiscal é o meio empregado pela Fazenda Pública para exigir judicialmente o adimplemento do crédito tributário (BARROSO, 2015). Praticado o fato gerador, deve o contribuinte efetuar o pagamento do tributo no prazo legal, sob pena de o Fisco estar obrigado a formalizar a exigência, inscrevendo o crédito tributário no livro da Dívida Ativa, do qual extrairá a Certidão da Dívida Ativa – art.

do CTN – que deverá obedecer aos requisitos do art. do CTN e § 5º do art. O sistema de execução fiscal judicial, em que a exigência das obrigações tributárias se realiza mediante um processo judicial, seguido pelo Brasil, Uruguai, Argentina e Paraguai, proporciona respeito às garantias do contribuinte e garantia maior de independência do julgador, impedindo que a Administração Pública se constitua em juiz e parte. É o recomendado pelo Modelo de Código Tributário para a América Latina (JANCZESKI, 2017). A execução da dívida ativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas respectivas autarquias é regulada pela Lei 6. Lei de Execuções Fiscais, ou simplesmente LEF), aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Sendo o débito da União, a competência, em princípio é da Justiça Federal que se encontrar no domicílio do réu ou do lugar onde ocorreu o fato ou ato que deu origem ao débito ou ainda no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar.

Inexitosa a citação pelo correio, o chamamento judicial deverá ser realizado pelo oficial de justiça, reservando-se a citação por edital, apenas para situações excepcionais (Súmula 414 do STJ), observando-se, neste caso, a obrigatoriedade da nomeação de curador à lide (Súmula 196 do STJ). É imperioso destacar que, se a Fazenda Pública pretender, através da ação de execução, a realização de obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa, consubstanciada em título executivo extrajudicial, deverá se valer dos caminhos previstos no Código de Processo Civil, para chegar a este fim: arts. a 645 do CPC. Na hipótese de existir um título executivo judicial, ainda que fundado em obrigação de pagar, poderá ser instaurada, sine intervallo, a fase de cumprimento de sentença, sem que seja necessária a inscrição do débito em dívida ativa para posterior propositura de ação de execução fiscal (CARRAZA, 2015).

Isto porque, se já existe um título executivo que autoriza a execução, não faz nenhum sentido percorrer outros caminhos com vistas à obtenção de um novo título, ainda que extrajudicialmente. protesto “é o ato formal e solene pelo qual se provam a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida” (BRASIL, 1967, s. p). Ainda segundo o diploma legal em comento, compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento do título e de outros documentos de dívida, assim como lavrar e registrar o protesto (art. º da Lei 9. De maneira didática, ensina Ramos (2010, p.

do CPC/2015, indicou-se expressamente a possibilidade de se realizar o protesto de decisão judicial em fase de cumprimento de sentença e; no art. do CPC/2015, no processo de execução. Assim, admite-se ao exequente de uma relação processual o uso concomitante de dois meios legítimos para receber os valores devidos pelo executado, o meio judicial e o notarial. Para tanto, no caso de título judicial, a decisão deve ter atingido seu trânsito em julgado e se tornado objeto de fase de cumprimento de sentença, momento em que se abre prazo de 15 dias para que o exequente realize o depósito do valor de forma espontânea. Diante da recalcitrância pelo não pagamento, o exequente pode solicitar ao magistrado a emissão de certidão com a devida indicação do demonstrativo da dívida, que inclui informações acerca do valor da causa, dos honorários advocatícios, juros etc.

O crédito tributário fica inscrito em dívida ativa quando ocorre o descumprimento da obrigação tributária principal que surge com o fato gerador. Se o crédito tributário não for suspenso, extinto ou excluído, surgirá o dever do sujeito ativo demandar judicialmente para realizar esta cobrança. Logo, pode-se definir que a dívida ativa pode ser definida como o crédito tributário inscrito (MADEIRA, 2011). Neste sentido, após a regular inscrição em dívida ativa, começa a valer a presunção relativa quanto à certeza e liquidez. Já a inscrição em dívida ativa é a inclusão de um devedor nos cadastros em que estão aqueles que não adimpliram suas obrigações no prazo. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas (BRASIL, 1997, s.

p). O STF julgou improcedente a ação declaratória de inconstitucionalidade desse dispositivo legal. Trata-se da ADIN 5. A questão aqui também é saber se essa pretensão do contribuinte tem natureza cautelar ou antecipada. Assim, questiona-se qual é a melhor técnica para pleitear o provimento que suspenda os efeitos deletérios do protesto para o contribuinte? Para responder a tal indagação, parte-se inicialmente do REsp 1. SP, tema n. julgado em 14/10/2015, com a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento em sede de recursos repetitivos no sentido de que a sustação dos efeitos do protesto cambiário exige que o devedor apresente contra-cautela. Para fins do art. C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível.

Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contra-cautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. Recurso especial não provido3. Releva notar o seguinte trecho do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Luis Felipe Salomão: É dizer, do cotejo entre o disposto no art. In)constitucionalidade do protesto da certidão de dívida ativa Segundo o artigo 201 do CTN, quando o crédito tributário não é pago na esfera administrativa às repartições responsáveis por arrecadá-lo no prazo legal ou, quando resulta de uma decisão administrativa ou judicial do qual ele advenha, será convertida em dívida ativa tributária pertencente à Fazenda Pública. Se o crédito tributário não for suspenso, extinto ou excluído, surgirá o dever do sujeito ativo demandar judicialmente para realizar esta cobrança.

Logo, pode-se definir que a dívida ativa pode ser definida como o crédito tributário inscrito. Neste sentido, após a regular inscrição em dívida ativa, começa a valer a presunção relativa quanto à certeza e liquidez (MADEIRA, 2011). Já a inscrição em dívida ativa é a inclusão de um devedor nos cadastros em que estão aqueles que não adimpliram suas obrigações no prazo. Mais recentemente, outra ADIN foi proposta nesse sentido, tendo como recorrente, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e como relator, o Min. Marco Aurélio4. Esta ADIN contesta a constitucionalidade da inclusão do nome do contribuinte em cadastros negativos, afirmando haver com esta possibilidade, a antecipação dos efeitos do trânsito em julgado da ação da dívida ativa.

Embora em um primeiro momento pareça que não há inconstitucionalidade no art. B-§3. III-b da CF/1988. Considerar uma norma que dispõe sobre atributos do crédito tributário como norma meramente procedimental, subjugando-a à competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, seria o mesmo que conceber a atuação legislativa suplementar dos estados brasileiros para legislar sobre um tema que requer tratamento nacional e imutável, com vistas a endossar a racionalidade e unicidade do sistema tributário. Assim, a CNI, recorrente da ADIN nº 5931/DF alerta para o fato de a possibilidade de regulamentações diversas sobre a indisponibilidade de bens em razão de descumprimento de créditos tributários traria insegurança jurídica e a volubilidade do regime. Esta é, pois, a principal justificativa citada na fundamentação da ADIN citada.

Complementarmente, entende-se que protestar o título na hora da execução também é inconstitucional, pois o protesto, neste momento levaria à antecipação dos efeitos do trânsito em julgado da ação da dívida ativa. Enquanto as relações de consumo entre particulares são identificadas pela autonomia privada, com a necessária expressão de aceite, ainda que tácita, quando da contratação do produto ou serviço, a obrigação tributária independe de manifestação de vontade do sujeito passivo, uma vez que o vínculo obrigacional tributário “decorre sempre da vontade constitucional, expressa por leis emanadas dos respectivos órgãos legislativos” (MACHADO SEGUNDO, 2008, p. Perceptível a diferença entre o consumidor que deixa de efetuar o pagamento de uma obrigação contratada por livre e espontânea vontade, deixando, portanto, de cumprir com o contrato celebrado por iniciativa própria; enquanto o contribuinte inadimplente vê-se compelido a efetuar o pagamento do que lhe é imposto, restando-lhe o Judiciário para contestar a cobrança.

A inscrição dos contribuintes junto aos órgãos de proteção ao crédito, portanto, é absurda, não só pelo que restou demonstrado, mas também pelo fato de que as relações tributárias não resultam da concessão de crédito ao contribuinte, sendo no mínimo temerária a inscrição sumária em cadastro de inadimplentes dos débitos inscritos em dívida ativa, sem uma decisão judicial transitada em julgado, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório, comparando todo devedor de impostos a um sonegador ou estelionatário, atributo muitas vezes afastado pelo Judiciário que declara a iliquidez ou inexigibilidade do titulo pretendido, a sua prescrição/decadência ou ainda a ilegitimidade passiva para responder pelo suposto débito (ASSIS JR.

Assim, ainda que haja possibilidade de apresentação de defesa administrativa, com posterior apresentação de recurso junto ao Conselho de Contribuintes, a realidade vivenciada pelo contribuinte demonstra que tais intervenções são ineficientes, com parecer atribuindo à obrigação tributária a característica de incontestável, negando vigência ao devido processo legal. Portanto, uma das maiores dificuldades do contribuinte na realidade, não se resume ao pagamento da alta carga tributária, mas sim, fazer valer seus direitos ante os inúmeros privilégios a que se submete a Fazenda Pública, conforme restará adiante alinhavado. Essa é a previsão do art. § 1º do Código Penal, tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado, sendo necessária apenas a demonstração do dano e o nexo de causalidade.

Essa já é a realidade de algumas empresas que por razões que não cabe  argumentar nesse momento, inscreveram de maneira indevida ou incorreta o consumidor em cadastro de inadimplentes, sendo posteriormente demandadas em razão da ilegalidade, com pesadas condenações por danos morais. O direito pátrio defende os direitos subjetivos do cidadão como invioláveis, com proteção inclusive dos direitos objetivos da pessoa jurídica, gerando o dever de indenização sempre que houver violação a essa proteção. No caso da indevida inscrição dos contribuintes junto ao cadastro de proteção ao crédito, como já ocorre com as instituições que promovem a indevida inscrição de consumidores no caso de relação de consumo, a prática ultrapassa o exercício regular do direito, caracterizando abuso, em especial pela restrição ao direito de defesa do contribuinte.

Da análise dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais apresentados neste artigo, foi possível concluir que a inclusão do nome do contribuinte devedor em cadastros negativos antes que o processo transite em julgado é um procedimento inconstitucional e por várias razões. A primeira delas é que o protesto do título no instante da execução faz com que sejam antecipados os efeitos danosos e na maioria das vezes irreversíveis do trânsito em julgado da ação da dívida ativa. Também, não devem ser admitidos meios de coerção indireta para cobrança de tributos, uma vez que o crédito tributário já é dotado de numerosos privilégios e garantias e a Constituição Federal brasileira proíbe sanções políticas para coagir o devedor a adimplir as dívidas tributárias tendo em vista que estas violam princípios constitucionais fundamentais como os do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Ademais, outra justificativa importante para rejeitar estes métodos é que estes inviabilizam o exercício da atividade econômica e profissional, trazendo prejuízos à economia como um todo. Por fim, entende-se importante deixar registrado que não se está aqui a defender que é inconstitucional a inclusão do nome do contribuinte em cadastros de devedores em qualquer hipótese, mas tão-somente quando a execução não tiver ainda transitado em julgado pelos motivos já expostos. C; ARAUJO, J. F. C. Coord. O Novo CPC e seu impacto no Direito Tributário. BARROSO, L. R; BARCELLOS, A. P. Inconstitucionalidade da aplicação de sanções políticas em razão de débito tributário. In: MEDINA OSÓRIO, F. br/ccivil_03/LEIS/ L5172. htm>. Acesso em: 20 mai. BRASIL. Lei nº 9.

REsp n. SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. em 14. Rel. Min. Marco Aurélio. Disponível em: <https://portal. stf. CARVALHO, P. B. Curso de Direito Tributário. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Direito Tributário e Processo Tributário: Abordagem Conceitual. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017, v. II. JOHANN, A. B. Curso de Direito Tributário. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. MACHADO SEGUNDO, H. São Paulo: RT, 2008, v. MADEIRA, A. S. Manual de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. Histórico, Natureza Jurídica e Responsabilidade Civil dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores. Revista de Direito do Consumidor, v. Out.   PIRES, D. B. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. v. RODRIGUES, M. G.