Direito ao esquecimento e sua aplicabilidade no ordenamento juridico brasileiro

São Paulo, dia mês 2019. DEDICO este trabalho aos meus pais e a minha irmã, que sempre me apoiaram e incentivaram com muito carinho e compreensão na busca do conhecimento jurídico, e que também me propiciaram uma vida digna onde eu pude crescer, acreditando que tudo é possível, desde que sejamos honestos, e tendo a convicção de que nunca podemos desistir de nossos sonhos. AGRADECIMENTOS AGRADEÇO a Deus por ter me dado forças para que eu pudesse concluir mais uma etapa da minha vida. Á minha família, em especial aos meus pais, minha irmã, minha tia e ao meu namorado pelo carinho, apoio e paciência dedicados a mim. Gostaria também de prestar meus sinceros e íntegros agradecimentos a todos os professores do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil Empresarial pela atenção despendida e por todos os ensinamentos.

Por fim, trata-se em específico da análise da jurisprudência brasileira, verificando as posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como os casos concretos escolhidos em específico com mais de dez acórdãos analisados para constatação das posições dos julgadores. Nesta mesma seara, por último, demonstra-se a abordagem crítica pela doutrina. Palavras-chave: Direito. Esquecimento. Civil. Keywords: Law. Forget fulness. Civil. Dignity. STF. O Direito ao Esquecimento sob o Prisma do Direito Civil 30 2. Conflito com o Direito à Informação 31 3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO AO ESQUECIMENTO 34 3. Títulos legislativos e casos concretos que acordam o direito ao esquecimento face a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos 34 3. Análise do conceito pela doutrina brasileira da dignidade da pessoa humana 38 3.

Direitos da personalidade alcançando o direito ao esquecimento 41 4 ANÁLISE NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA 46 4. A necessidade da pesquisa em si sobre o direito ao esquecimento e os demais direitos previstos no nosso ordenamento, é assertiva para analisar cada caso concreto selecionado, para verificar que um direito fundamental não extirpe o outro, desse modo, a hipótese ideal seria realizar um possível sopesamento para que convivam em harmonia. O objetivo geral da pesquisa teve como escopo a análise do direito ao esquecimento em razão da dignidade da pessoa humana, pautado no instrumento presente no Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, buscando o estudo da origem, historicidade e a justificativa para a existência desse direito. O objetivo específico é alcançado quando se explora a tutela da dignidade da pessoa humana e dos direitos de personalidade alcançando o amparo utilizado nas teses criadas para o direito ao esquecimento, bem como em análise com os posicionamentos da doutrina e dos julgados presentes no Brasil.

A utilização de métodos científicos de pesquisa visa oferecer transparência e objetividade no desenvolvimento, que poderá ser submetida à verificação, uma vez que explicita com clareza os critérios metodológicos adotados. Evidenciando métodos comparativos, fenomenológicos e dedutivos, priorizando o estudo doutrinário e jurisprudencial ao alcance do tema. Vidigal ainda completa: O titular de um fato pessoal, portanto, tem no direito ao esquecimento a faculdade de obter a remoção de dados a ele relacionados, em razão do decurso do tempo, uma vez que a divulgação daqueles dados antigos atinja os seus direitos da personalidade. Trata-se de uma faculdade porque caberá ao titular decidir se a informação, desde que não haja interesse público, continuará a ser divulgada ou não.

Há pessoas que optarão pela memória, mesmo quando se tratar de um evento embaraçoso ou desagradável3. Além da dignidade da pessoa humana, o direito ao esquecimento encontra-se ligado ao direito à informação, sendo que, quando lícita a publicidade de determinado caso ou pessoa e esta sendo necessária à publicidade para ensejar a consideração do interesse público, o direito ao esquecimento passa a ser relativizado, pois verifica-se que não são em todas as situações que será atribuído ao indivíduo, entendimento das considerações de Vasconcelos. Dessa forma: O direito à informação não pode violar a segurança nacional e a da sociedade, bem como a intimidade, a honra e a imagem (vida privada). Neste sentido: A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental.

Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de auto superação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se auto avaliar, medir perspectivas e traçar metas11. No primeiro, fala-se em imagem-retrato, que diz respeito à aparência física da pessoa que se consolida na sua personalidade, em sua fisionomia, na sua voz, entre outras características individualizadoras. No segundo sentido se discute a imagem-atributo, que corresponde ao patrimônio de valores que formam a pessoa e que são devidamente recebidos pela sociedade.

Com efeito, o direito à imagem consiste no direito de obstar que terceiros se valham da imagem de outrem sem a devida concordância com o escopo de explorá-la economicamente. Em outras palavras, a proteção constitucional se resume a impedir a vinculação da imagem física sem o consentimento daquele que foi exposto ou ainda sem quaisquer distorções pela fonte que a divulgou18. A imagem encontra-se amparada, além da Constituição Federal, como também no Código Civil, no artigo 2019, prescrevendo a proibição da exposição ou a utilização da imagem, exceto quando esta é autorizada pela pessoa. Neste contexto, assumem particular relevo os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante alei, posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação etc.

e pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia. Algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petição) também se enquadram nesta categoria, que, em termos gerais – como bem aponta Paulo Bonavides –, correspondem aos assim chamados direitos civis e políticos, que, em sua maioria, correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas que seguem integrando os catálogos das constituições no limiar do terceiro milênio, na condição de conquistas incorporadas ao programa do moderno Estado Democrático de Direito, ainda que mesmo tais direitos e garantias sigam enfrentando maior ou menor déficit de efetivação27. O que essas considerações do autor podem ensejar é que o direito ao esquecimento, por ser corolário do direito à intimidade, privacidade, imagem e honra, poderia estar inserto na primeira geração, ou seja, um direito em que o Estado deve abster-se para que o indivíduo tome essa liberdade de requerer que haja um direito ao esquecimento no que diz respeito aos atos transigidos na vida civil, com intuito de não atingir a esfera mais íntima da sua intimidade.

Porém, conforme a verificação das próximas gerações, o direito ao esquecimento pode-se enquadrar em outra geração (ou dimensão), face ainda não ser um direito plenamente consolidado e inserido na legislação, como é necessário que o Estado se manifeste quanto à possibilidade ou não de atribuir à pessoa o direito ao esquecimento. Terceira Geração Os direitos de terceira geração afirmam a necessidade de maior proteção aos direitos que transcendem o indivíduo, visando salvaguardar a sociedade como um todo. Havendo aí a necessidade da defesa do meio ambiente, do patrimônio público e do consumidor, progredindo assim, com a tecnologia, enfim. Vasconcelos31 considera que a proteção dos direitos de terceira geração está ligada ao corpo social, a fraternidade e a solidariedade.

Bem como, a autodeterminação dos povos, considerando ainda os direitos coletivos e difusos, direitos do consumidor, meio ambiente saudável, a preservação do patrimônio histórico da sociedade. A justificativa para a criação de uma terceira geração está na obra de Bonavides: Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Os direitos de quarta geração dizem respeito, dessa forma, à paz, integrando na designada terceira dimensão dos direitos humanos, mas que deve ser movida pelo intento de assegurar o direito à paz um lugar de destaque. Sarlet35 afirma que nesse ponto a revalorização da paz e a percepção desta de forma interna e externa, não somente com a ausência de guerras, mas com toda a ausência de guerras civis, a condição para que haja democracia e um Estado Democrático pleno de direito, havendo um local fértil para desenvolvimento e progresso social.

Já a quinta geração encontra-se na obra de Carvalho bem conceituada: Ressalvando sua posição crítica relativamente à classificação geracional, José Adércio Leite Sampaio nos traz uma resenha do pensamento dos autores que apontam para uma quinta geração de direitos: seriam direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados, mas que tratam do cuidado, compaixão e amor por todas as formas de vida, reconhecendo-se que a segurança humana não pode ser plenamente realizada se não começarmos a ver o indivíduo como parte carente do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado; seriam direitos oriundos de resposta à dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado ‘animal’ do homem, conduzindo os clássicos direitos econômicos, culturais e sociais a todas as formas físicas e plásticas, de modo a impedir a tirania do estereótipo de beleza e medidas que acaba por conduzir formas de preconceitos com raças ou padrões considerados inferiores ou fisicamente imperfeitos36.

Acerca desta geração, encontram dissonâncias na doutrina enquanto autores como José Alcebíades de Oliveira Júnior e Antonio Wolkmer confirmam ser uma geração de direitos ligados à sociedade tecnológica e da informação, do ciberespaço, da internet, dos novos meios de comunicação e da realidade virtual em geral, podendo então, inserir o direito ao esquecimento nesta seara, de acordo com o pensamento desses autores. Além disso, retomando as considerações de Carvalho, Sarlet realça que se trata de uma geração que traz o amor e o respeito a todas as formas de vida, bem como os direitos de defesa contra as formas de dominação biofísica geradores de todos os preconceitos37. No que consiste o trabalho de Cardoso, o direito ao esquecimento será aquele que tratará da concessão ao indivíduo do poder de decisão sobre a exposição atual dos fatos passados de sua vida.

Em outras palavras, “o direito ao esquecimento busca tutelar os direitos da intimidade, da imagem e da privacidade em face da informação descontextualizada”41. Vidigal dialoga com os artigos acima quando cita: Compreendido como mais um significativo instrumento de proteção da dignidade humana ao potencializar o desenvolvimento dos indivíduos mediante legítimas limitações na circulação de informações a seu respeito, e merecendo ser revisitado em face do aprimoramento tecnológico já referido, o direito ao esquecimento, tema desta tese, aparece e desenvolve-se, frequentemente, no ambiente nem sempre harmonioso em que convivem os direitos da personalidade e as liberdades de expressão, informação e imprensa42. Para completar a referida conceituação, importante mencionar a obra de Martinez43 sobre o assunto e afirma que a ideia ligada ao direito ao esquecimento será aquela do pensamento de superar os fatos pretéritos, aquilo que já se tornou passado para o mundo jurídico.

O autor discute que esse esquecimento possibilita que o sujeito tenha garantido o direito de privacidade, intimidade, ao nome e à honra respeitados, sendo que o tempo ao atingir esse fato, passa a ser relembrado de forma imprópria e que possa causar sérios prejuízos44. Nos anos 1990 países da Comunidade Europeia também discutiram o direito ao esquecimento no Parlamento Europeu e no Conselho tratando sobre a proteção das pessoas e do tratamento dos dados pessoais, além da livre circulação desses dados52. Assim, percebe-se a discussão dos conflitos entre o direito à informação, expressão e de imprensa sobre a possibilidade de atribuir os direitos privativos da personalidade, pois, na véspera de deixar o estabelecimento prisional, um dos criminosos, após cumprir a pena, intentou com ação contra determinado canal televiso para evitar que divulguem as imagens e os detalhes do homicídio.

O Tribunal alemão julgou procedente o pedido, acolhendo a tese de que com o transcurso do tempo não haveria mais qualquer interesse do público, por falta de contemporaneidade e para fins de ressocialização53. Em suma, Vidigal54 afirma, também com base nos dados dos processos citados acima, que a consolidação mundial da internet nos últimos dez anos acarretou a possibilidade de um grande avanço tecnológico, suscitando outros dilemas jurídicas que até seriam desconhecidos pelo Direito, que é o caso do direito ao esquecimento de informações relacionadas à pessoa a fim de respeitar os direitos primários acerca da privacidade. Neste sentido, insta mencionar a expressão marcante de Schreiber que “a internet não esquece”55. Considerando “em especial a inviolabilidade da honra, da vida privada, a imagem e o sigilo das comunicações, máxima de dados, sob pena de se incidir na responsabilização civil (material e moral) e penal”62.

Essa liberdade segue duas grandes vertentes. Na primeira, garante-se a liberdade na divulgação da informação. De outra parte, garante-se a liberdade de acesso à informação. O direito a obter informações implica a exigência de que essas informações sejam verdadeiras. Conforme abaixo: Art. º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (. X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei67. Restando incontroverso, o conflito entre o direito à informação e o direito ao esquecimento é discutido por Sarlet68 em sua obra, considerando que a liberdade de expressão também entra na seara de discussão, afirmando que, de acordo com o Marco Civil da Internet, adquiriu contornos especiais quanto à esfera virtual, facilitando de modo expressivo, a discussão no Brasil.

O que mudou após a publicação da referida lei está ligada à responsabilização civil subjetiva dos provedores de internet, sendo que não sofreu, até os tempos atuais, contestação pelo Supremo Tribunal Federal. Mais adiante, é possível verificar de forma sucinta os conceitos acerca da dignidade da pessoa humana na doutrina brasileira no ordenamento jurídico, sem necessariamente esgotá-lo, pois percebe-se tratar de conceito amplo e destacado de formas diferenciadas por cada autor. Por fim, os direitos de personalidade nas doutrinas civilistas brasileiras são avultados com o intuito de relacionar com o direito ao esquecimento e as decisões dos tribunais que atribuem a supremacia da dignidade da pessoa humana na análise dos casos concretos. Títulos Legislativos e casos concretos que abordam o direito ao esquecimento face a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos No plano do direito comparado, é possível perceber a primeira menção aos casos que pleiteiam o direito ao esquecimento na França, em 1967, em que foi exigido a reparação de danos a antiga companheira de um serial killer pela menção ao seu nome no filme Landru, do cineasta Claude Chabrol e a Corte de Cassação negou o pleito, pois ela própria publicou livro para tornar público o caso72.

Anteriormente, via de regra, Ramos73 assevera que o direito ao esquecimento era debatido, sem as considerações atuais em diversos ramos do direito, inclusive o cível, a ser tratado especificamente neste trabalho, tratando-se de casos em que o condenado busca a ressocialização – após o cumprimento de pena – tornando-se dificultosa face o passado criminal, inclusive no que consiste aos casos explorados pela mídia. Ainda na França, essa preocupação que surge com os direitos dos ex-sentenciados fora vista no julgamento do caso “Lebach” do Tribunal Constitucional Federal. O direito ao esquecimento, quando aplicado na Internet, esteve quase sempre ligado à desindexação de chaves de busca. Resta saber agora como o esquecimento (ligado ao apagamento) pode afetar novos agentes econômicos que se valem de dados pessoais para desenvolver seus modelos de negócio.

Podemos esperar algumas ações que vão testar o alcance do dispositivo do artigo 1777. O que Affonso em sua pesquisa explica é que o artigo 17 desse texto legislativo determina que o titular de dados pessoais na internet, terá o direito de obter do responsável por publicá-los a possibilidade de apagamento desses dados quando incorrer em uma demora injustificada, podendo assim, causar sérios prejuízos à imagem e privacidade do solicitante. Outro local que tratou do direito ao esquecimento atribuído especialmente em detrimento com a manutenção da dignidade da pessoa humana, foi no Estados Unidos. Análise do conceito pela doutrina brasileira da dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana está presente como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.

Dentro do texto constitucional há a afirmação de que toda a ação econômica terá como finalidade assegurar a todos a existência digna, conforme o artigo 170, bem como, no parágrafo sétimo do artigo 226 determina que o planejamento familiar é livre de decisão do casal fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana81. Mais adiante, no artigo 227 é constatado que caberá à família, à sociedade e ao Estado assegurar a dignidade das crianças, adolescentes e jovens. No artigo 230, a Constituição Federal de 1988 prevê que a família, sociedade e Estado terão o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo assim, a dignidade e o bem-estar82. Internacionalmente, há a Declaração Universal de Direitos Humanos que vem estabelecendo no preâmbulo a necessidade de proteger a dignidade da pessoa humana por meio da proclamação de direitos que são elencados naquele diploma, e o artigo 1º trata-se: “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc. Tanto nos diplomas internacionais quanto nacionais, a dignidade humana é inscrita como princípio geral ou fundamental, mas não como um direito autônomo. De fato, a dignidade humana é uma categoria jurídica que, por estar na origem de todos os direitos humanos, confere-lhes conteúdo ético. Ainda, a dignidade humana dá unidade axiológica a um sistema jurídico, fornecendo um substrato material para que os direitos possam florescer88. O autor alude no destaque acima que a dignidade passa a ser uma qualidade distinta dos seres humanos com os outros seres vivos, em que protege todas as pessoas das formas de tratamento degradantes e da discriminação odiosa que podem vir a ocorrer, sendo que o homem precisa dessa consideração para que haja condições mínimas para sobreviver.

Bem como, as considerações das outras religiões que também destacam a dignidade do homem e o bem-estar da sua vivência. Passado por este assunto e com a continuação da conceituação do que é a dignidade da pessoa humana, a obra de Sarlet92avulta que todos os postulados dos direitos fundamentais que decorrem do regime e dos princípios presentes na Constituição Federal de 1988 são posições jurídicas materiais e formais que estão dentro e fora do catálogo do artigo 5º, conforme o parágrafo segundo deste artigo93. Dessa forma, o autor verifica que são homenagens especiais à dignidade da pessoa humana. Importante destacar, por fim, que a dignidade da pessoa humana é o reflexo, além da democracia social consagrado pela Constituição brasileira, como também expressa em fundamentos, objetivos e princípios do Estado Democrático de Direito.

A dignidade da pessoa humana rege todo o ordenamento e no que consiste as decisões a serem tomadas pelo legislativo quando na criação das leis e o judiciário quando decidem acerca de casos concretos, devem analisar em primeiro plano a aplicação da vivência digna ao homem, ponderando a aplicação dos direitos fundamentais. Peluso ainda afirma: A personalidade é um atributo que consiste na aptidão para o desempenho de um papel jurídico, ou seja, para adquirir direitos e contrair obrigações. O CC/2002, diferentemente do anterior99, refere-se a deveres em lugar de obrigações, evidentemente para abarcar não só as relações patrimoniais. Igualmente, em lugar de referir-se ao homem como sujeito de direito, refere-se à pessoa. A razão disso se entende com a própria diretriz estabelecida pela nova lei que privilegia o exame das relações jurídicas e não o indivíduo em si mesmo100.

A capacidade mencionada pelo autor está referindo ao uso do direito ou de gozo, diferente da capacidade de fato ou de exercício. Por esta, expressa-se também ao poder de votar e de ser votado”104. Além da conceituação, o autor Mello105 ressalta as características dos direitos de personalidade de forma sucinta, considerando estes serem oponíveis erga omnes e considerados como direitos subjetivos absolutos. Portanto, possuem generalidade – no sentido de que são atribuídos a todos os titulares protegidos por direitos de personalidade –; extrapatrimonialidade – sendo aqueles que não possuem valor e critério econômico –; intransmissibilidade e irrenunciabilidade – de acordo com o artigo 11 do Código Civil, significando que não sofrem mutações subjetivas e não poderão ser renunciados (ou abdicados), recusados ou rejeitados pelos titulares do direito –; imprescritibilidade – inexiste prazo para o exercício efetivo –; impenhorabilidade – característica ligada à indisponibilidade, sendo que o direito não pode ser penhorado – e, por fim, vitaliciedade106.

O cerne da questão interligada com o direito ao esquecimento encontra-se ainda na obra de Mello no que diz respeito ao artigo 11 do Código Civil que estabelece que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”107. Donizetti108 considera que entre o artigo 11 e 13 são exemplos de tutelas proibitivas, sendo que no Direito Brasileiro, em suma, possui tutela dos direitos de personalidade por duas vias: a proibitiva – aquela que estabelece diversas restrições – e a de reparação, sendo aquela que prevê a possibilidade de indenização pela lesão aos direitos de personalidade. É hora, pois, de reafirmar a existência do direito ao esquecimento. Esta é a posição conciliadora de Gustavo Tepedino (Opinião Doutrinária acerca da interpretação conforme a Constituição dos arts.

e 21 do CO, Organizações Globo, 15. p. ao afirmar que o direito ao esquecimento cede espaço ao interesse público inerente à publicação de biografias. Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito, não se cortando liberdades conquistadas. A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei. O primeiro recurso tratou-se de ação de reparação de danos do autor em razão da TV Globo que o indicava como coautor/partícipe da sequência de homicídios ocorridos em 23 de julho de 1993, reconhecido nacionalmente como “Chacina da Candelária” sendo que, ao final do julgamento pelo júri, Jurandir Gomes de França foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Segurança.

É inegável que o conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação, ora materializada na liberdade de imprensa, e atributos individuais da pessoa humana - como intimidade, privacidade e honra -, possui estatura constitucional (art. º, incisos IV, V, IX, X e XIV, arts. e 221 da Constituição Federal), não sendo raras as decisões apoiadas predominantemente no cotejo hermenêutico entre os valores constitucionais em confronto. Porém, em contrapartida, é de alçada legal a exata delimitação dos valores que podem ser, eventualmente, violados nesse conflito, como a honra, a privacidade e a intimidade da pessoa, o que, em última análise, atribui à jurisdição infraconstitucional a incumbência de aferição acerca da ilicitude de condutas potencialmente danosas e, de resto, da extensão do dano delas resultante114.

Estes precedentes citados na VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal justificam a atribuição da forma em que a violação do direito à honra não admite a restitutio in integrum, devendo analisar que a compensação financeira somente vem atrelar a diminuição do abalo moral, concluindo que não se pode sonegar a tutela judicial inibitória para resguardar os direitos de personalidade. Afirma-se que recai o direito ao esquecimento para se tornar as situações de eficácia dos direitos de personalidade mais eficientes. Portanto, a discussão presente no Supremo Tribunal Federal está desde 2017 com a abertura, inclusive, de audiência pública para tratar da repercussão geral que o recurso extraordinário nº 1010606 em que a Corte terá que decidir sobre o direito ao esquecimento.

Em palestra da presidente do Supremo em 2017, a Ministra Cármen Lúcia, o fórum de discussão do direito ao esquecimento é importante para o ordenamento jurídico brasileiro e chegou em hora oportunidade, face a realidade mundial ter mudado nos últimos anos, isto atrelando-se às mídias eletrônicas, redes sociais e a difusão do Instagram e Facebook como meios de comunicação. A ministra atribui a discussão do direito ao esquecimento a dignidade da pessoa humana, sendo um dos pontos centrais deste último princípio constitucional, precisando ser resguardada, mas, ao mesmo tempo, o povo precisa ter uma história e memória para ser contada às gerações futuras, entrando em conflito os dois direitos, a liberdade de expressão e informação e o direito ao esquecimento em face da honra, privacidade e intimidade.

Em tema penal, não sendo o escopo da presente pesquisa, este julgado abarca que a teoria do esquecimento surge para que mesmo aquele que comete qualquer crime, poderá ter o direito de ser esquecido e apagadas todas as consequências – jurídicas, midiáticas e vinculações ao crime – do delito dentro de um determinado período, possuindo o direito depois de cinco anos, de afastamento do crime para fins de reincidência, apagando os registros criminais e processuais que seriam públicos118. Segue a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO (. AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. PENA EXCLUSIVA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ART. DA LEI N. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas.

Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes (. Dessa forma, o próximo julgado a ser verificado foi proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios discutindo ação de obrigação de fazer para exclusão de matéria presente em site pautado no direito ao esquecimento. APELAÇÃO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO. DIREITO DE PERSONALIDADE. CONFLITO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. PROPORCIONALIDADE. decidiu que o reconhecimento da repercussão geral não tem como efeito automático a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, tendo o relator a faculdade de determinar ou não o sobrestamento dos processos.

Preliminar rejeitada. O direito ao esquecimento é o direito conferido a uma pessoa de não permitir que uma notícia, mesmo que verídica, ocorrida em um dado momento de sua vida, seja exposta ao público geral perpetuamente, causando-lhe desconfortos, transtornos e sofrimentos. O direito à informação não é absoluto, deve estar em harmonia com os outros princípios constitucionais, quais sejam, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Ao magistrado cabe utilizar o princípio da proporcionalidade e ponderar os interesses em conflito e fazer prevalecer aquele que for mais justo ao caso. Assim, o acórdão discutiu a possibilidade de se atrelar o direito ao esquecimento em matéria jornalística, mesmo sendo verificada, quando causa desconforto, sofrimento e transtornos ao protagonista dessa informação vinculado aos jornais televisivos, eletrônicos e matérias em redes sociais.

O sofrimento e o desconforto, segundo o julgado, não podem ser perpétuos sendo que, quando suscitado o direito ao esquecimento, deve então ser findada essa matéria e a exposição ao público. O que se discute é o direito ao esquecimento, vinculado diretamente ao direito à privacidade, imagem, honra e intimidade em razão do direito à liberdade de expressão e informação, constatando-se que não são direitos absolutos e que precisam ser ponderados em momentos como a vinculação de informações que causam sofrimento a outra pessoa. A liberdade de informação é estabelecida no artigo 5º, inciso XIV afirmando que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardo o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”122. Concomitantemente, especificamente no que diz respeito ao campo da comunicação social, o artigo 220, parágrafo primeiro constitui que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação”123.

Por esse princípio (. afasta-se o sacrifício excessivo ou desnecessário a direitos fundamentais que, numa determinada circunstância, possam entrar em colisão com outros, de igual hierarquia, mas que se revelem menos importantes no caso específico128. O que se tem com esse destaque do autor acima é que houve maior aprimoramento da prestação jurisdicional e que trouxe um campo maior para atuação do princípio da proporcionalidade, observando o limite da ponderação de incidência de todos os princípios e direitos fundamentais presentes na Constituição Federal. E ainda: Nesse âmbito de comprometimento com o “justo”, com a “correção”, coma “efetividade” e com a “presteza” da prestação jurisdicional, o due process of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento.

Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que devem prevalecer na vigência e na harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo129. Note-se, ademais, que os aludidos atos, sendo públicos por terem sido parte de procedimento administrativo devidamente concluído e de processo judicial acessível a qualquer pessoa, não têm em si gravados o suposto “direito ao esquecimento” alegado ou qualquer direito a sigilo. Com efeito, ainda que se admitisse a existência de um direito tal, ele não emergiria do mero decurso do tempo, como quer o autor, mas tão somente por meio de ato jurídico próprio, seja administrativo, seja judicial, mas em qualquer caso mediante a devida provocação da parte interessada, já que não há uma regra legal assentada a respeito do tema tal como acontece, por exemplo, com o apagar o nome de criminoso condenado do rol de culpados.

O fato é que, para se configurar ilícita a divulgação das informações relativas à anterior demissão e readmissão do autor, era imprescindível que ele tivesse obtido, por qualquer meio, a decretação do sigilo dessas informações, o que, como visto, não aconteceu131. Portanto, de acordo com o que se deu a ponderação e a constatação de que o pedido ao direito ao esquecimento seria incabível face os argumentos do autor da ação não terem sido considerados como sigilosas as informações da União, a falta de comprovação de que a União forneceria informações sigilosas ao jornal local e por se tratar de processo administrativo público e divulgado no Diário Oficial da União, ao autor não recaiu o direito ao esquecimento e a indenização por danos morais pedida na inicial.

RESPONSABILIDADE CIVIL. De modo que Agra conduz o seu ensinamento que a Lei nº 12. de 18 de novembro de 2011 instituiu o sigilo de informações que puderem vir a atingir a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem da pessoa natureza que tenha informações armazenada em quaisquer órgãos públicos. Além disso: O acesso a essas informações é restrito, independente da classificação que receba da autoridade que a resguarde e terá o prazo máximo de sigilo de 100 anos. Há expressas ressalvas para que essas informações sejam divulgadas nos termos do art. da lei citada. Em razão da colisão deste direito com o direito ao esquecimento, há a seguinte consideração: Ao colidir com outros direitos de semelhante status e grau hierárquico, todavia, a liberdade de expressão pode ser restringida se a respectiva normal colidente exerce, de acordo com um juízo de ponderação e sempre no caso concreto, um peso maior.

Nesta perspectiva conciliatória de normas jusfundamentais que exigem soluções a rigor contraditórias, tem-se, especificamente, nas hipóteses em que a liberdade de imprensa entra em rota de colisão com normas que estatuem o direito à privacidade e à intimidade, o chamado direito ao esquecimento134. Dessa forma a ementa do acórdão segue a seguinte orientação: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER. INAPLICABILIDADE. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO. O direito ao esquecimento está relacionado com a possibilidade de uma pessoa não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos e tem como fundamento legal os artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal, bem como o artigo 21, do Código Civil.

A teoria do direito ao esquecimento não tem aplicabilidade nas situações em que o lapso temporal entre as notícias veiculadas e a alegação do prejuízo à imagem do demandante é exíguo, estando a conduta informada na matéria jornalística ainda passível de apuração pelas autoridades competentes136. No Tribunal de Justiça de São Paulo paira a mesma decisão, ainda sob a constatação de uma possível ocultação de crime que foi recentemente cumprido pelo autor, sem a real necessidade de ensejar a concessão do direito ao esquecimento e a retirada de resultados da pesquisa do Google e Yahoo. Probabilidade de ocultação intencional, da parte do agravante. Necessidade de apuração mais aprofundada dos fatos, notadamente, a relevância a utilidade pública que se pretende suprimir.

Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO137. O julgado acima trata-se da área penal, o que não exclui a análise civilista e constitucional da consideração, afirmando que o direito ao esquecimento quando em colisão com o direito à informação, há a manutenção deste direito, bem como à liberdade de expressão quando se tratar de situações de verdadeiras formas de retirar o nome dos sites de busca pela internet de forma intencional e regado de má-fé, devendo ser analisado pontualmente os pedidos que tratam deste direito, como considerado desde o início deste capítulo. Impossibilidade. No conflito de interesses entre liberdade de informação e o direito à imagem, a preservação do contexto originário em que a imagem foi colhida e a necessidade de veiculação da imagem para informar o fato.

Periculosidade concreta do apelante e relativa atualidade do ocorrido que justificam o interesse público sobre a manutenção da notícia. Direito ao esquecimento que, ainda que não positivado, encontra guarida na jurisprudência do E. STJ nas hipóteses em que o acusado criminalmente já extinguiu sua punibilidade ou foi absolvido. De tal modo, para Divino e Siqueira, o avanço tecnológico o qual o Brasil e os demais países emergentes no mundo passaram foi de forma contínua e rápida, sendo que a ausência de leis que regulamentam o assunto torna o sistema judiciário brasileiro dificultoso para desmistificar o assunto. A falta de dispositivos legais para determinadas situações obriga os juízes e juristas a adequarem e interpretarem a Constituição conforme cada caso que lhes é apresentado, observando os direitos em conflitos e determinando, em cada situação, através da hermenêutica e racionalidade jurídica, a aplicabilidade e precedência de um ou de outro direito, mas nunca absterem-se por não haver regra expressa sobre determinado assunto139.

Conforme exploraram o assunto, o direito ao esquecimento (além de outros assuntos que também são literalmente esquecidos pela demora do judiciário) deve ser interpretado pelos juízes e juristas em razão de cada caso, apreciando as disposições constitucionais e cíveis para atribuir melhor acondicionamento desta nova forma de geração de direito fundamental140. No que diz respeito aos usuários da internet, os autores ainda observam que o direito ao esquecimento na União Europeia é aquele que poderá ser aplicado a todos os usuários de internet. Portanto, quando uma pessoa tem como requerimento principal a retirada de dados divulgados e inscritos em âmbito online é possível que seja facilmente permitido a retirada, a qualquer momento, das informações determinadas. Vencida esta parte crítica de Vidigal, para Salomão145, porém, deve-se inicialmente saber diferenciar o que é notícia e o que é crítica, além de entender que vedação da divulgação de imagem e informações que são requeridas no direito ao esquecimento pela pessoa estão em detrimento de vinculação sem autorização de uso de imagem, sem consentimento e utilizada de forma imprópria, Vale avultar a opinião de Salomão da seguinte forma: O mundo está em estado de crescente transformação, o que gera uma premente necessidade de contínua adaptação às mudanças de comportamento da sociedade, constantemente mais globalizada e conectada de um lado, mas, em contrapartida, cada vez mais líquida, instantânea e virtual.

É preciso buscar equilíbrio para enfrentar tamanha mudança de paradigma. A evolução tecnológica não pode se desvincular das bases necessárias à solidificação de qualquer sociedade, em especial, o respeito aos direitos humanos, bem como a preservação da história da nação. Cabe, assim, em última análise, ao Poder Judiciário enfrentar com serenidade e sabedoria as questões que lhe são postas e ponderar sempre os valores em questão, de modo a proporcionar a solução mais adequada a cada caso concreto146. O que se tem com o autor e também ministro do Superior Tribunal de Justiça é que é preciso entender que a legislação, infelizmente, não acompanha a evolução tecnológica, sendo que é preciso que os operadores do direito venham a adaptar-se e interpretar a Constituição Federal de 1988 e os dispositivos do Código Civil de acordo com as novas concepções de proteção dos direitos fundamentais, inclusive no que diz respeito à possibilidade de atribuir o direito ao esquecimento à determinada personalidade.

O ato ilícito não estaria localizado no momento da publicação, mas, antes, na manutenção de noticia após o pedido justificado de retirada, bem assim em sua republicação (distinguindo-se as hipóteses de direito ao esquecimento em sentido estrito e direito a ser esquecido)150. Assim, o direito à informação é concedido a todos e que deve ser uma tutela positiva, mas isso não impede e não é suficiente para “vaporizar” o âmbito privado e íntimo da pessoa, podendo esta optar livremente entre o direito de ser esquecido ou permanecer com a lembrança. Tendo em vista que “o perigo está, justamente, na zona gris que separa a memória do esquecimento, pois também a História faz parte da construção da vida de cada qual”151.

Visto essas informações e discussões críticas das obras do contexto do direito ao esquecimento, percebe-se a grande dissonância entre as ideias trabalhadas dos operadores no ordenamento jurídico brasileiro sob a espera da manifestação tardia do Supremo Tribunal Federal. CONCLUSÃO O direito ao esquecimento, tema principal deste trabalho foi trabalho de acordo a remontar, de uma forma geral e com as doutrinas selecionadas, bem como artigos científicos, matérias públicas no âmbito jurídico e análise de jurisprudência para demonstrar o avanço do direito fundamental e as situações envolvidas na conceituação. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AFFONSO, Carlos. O “direito ao esquecimento” no GDPR: primeiras impressões. Rio de Janeiro: Uol Tecnologia. Publicado em 25 mai. Disponível em https://tecfront.

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