AUTORIA E TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NO CRIME ORGANIZADO

São Paulo, (dia) de (mês) de 2019. TERMO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e autoral conferido ao presente Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado “Autoria e Teoria do Domínio do Fato no Crime Organizado”, isentando a Faculdade Damásio, a coordenação do curso e o orientador (preencher com nome do orientador) de toda e qualquer responsabilidade acerca deste trabalho. Nome da Cidade), (dia) de (mês) de (ano). Nome Completo Aluno) (CPF/MF) Dedico esta monografia a meus familiares, aos colegas de curso, aos professores e a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para esta conquista. AGRADECIMENTOS À minha família, amigos, professores, orientador e todos aqueles que me ajudaram a concluir a minha monografia.

Conduta omissiva. ABSTRACT The applicability of the criterion to the domain of organized crime is a problem of the current dogmatics of crime, since the phenomenon has spread internationally. This research was devoted to the theory of mastery of fact, from the perspective of Claus Roxin. For that, it presents the conceptual models that explain the contest of people in Criminal Law; explains the theory of the domain of fact and its possible divisions - theory of the ultimate domain of fact, theory of functional domain of fact and modern theory of real domain, discussing the limitation of the applicability of theory to domain crimes and the scopes of the domain of fact; and reveals the organized apparatuses of power and organized crime, namely: power of command; fungibility as a founding criterion; the high disposition for the fact on the part of the direct executor; the desire to obtain a result as a consequence of acting itself; and the apparatus disconnected from the right.

The research concludes by adopting the theory of the domain of the fact applied to intentional commissive crimes in general, including in the domain of the organization, also in the scope of organized crime, although all its assumptions verified in the concrete case. Teorias objetivo-materiais 20 1. Teorias subjetivas 22 CAPÍTULO II - A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO 23 2. Teoria do domínio final do fato 24 2. Teoria do domínio funcional do fato 25 2. A moderna teoria do domínio do fato 30 2. Após uma análise detida de todas essas teorias, é possível perceber que a teoria do domínio do fato, na perspectiva de Claus Roxin (1998), é a mais adequada para compreender o fenômeno em estudo. Roxin (1998) trabalha com três grandes paradigmas de autoria: domínio da ação, domínio da vontade e domínio funcional do fato.

Sua contribuição mais inovadora, e que segue sendo criticada ou aprimorada pela doutrina, reside no domínio da vontade através de aparatos de poder organizados. Compreender no que consiste esse critério, em que pontos necessitam de reformulações, e se é possível sua aplicação ao âmbito da criminalidade organizada, são os objetivos do presente estudo. A problemática reveste-se de atualidade na medida em que o critério foi formulado para solucionar questões diversas, relacionadas à punibilidade de crimes cometidos em Estados totalitários. Nesse quase meio século que se seguiu, certamente não diminuiu o interesse pelo problema da cooperação delitiva. As discussões se avivaramdiante de formas cada vez mais intrincadas de concorrência para o crime – a exemplo do crime organizado e da criminalidade no âmbito empresarial; a própria evolução da teoria do fato punível, com o aprimoramento da teoria da imputação objetiva e o estremecimento do dogma causal que sustenta boa parte do pensamento teórico sobre o assunto - contribuiu para o acirramentodo debate.

O Direito surgiu como uma das muitas instituições sociais voltadas à superação das dificuldades relacionadas a circunstâncias básicas da vida humana, derivadas do relacionamento intersubjetivo conflituoso ou consensual: “as mesmas circunstâncias que geram conflitos entre os indivíduos são as que os movem a colaborar mutuamente para eliminar ou reduzir os fatores que determinam o enfrentamento e limitar algumas de suas consequências mais desastrosas” (NINO, 2003, p. Já advertia o catedrático Aníbal Bruno que o Direito Penal se preocupa com a união de esforços humanos: “seja para assegurar a realizaçãodo crime, para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessaa mais de um o seu cometimento, reúnem-se os consócios, repartindo entresi as tarefas em que se pode dividir a empresa criminosa”; pode ainda ser ocaso em que “um coopera apenas na obra de outro, sem acordo embora, mas com a consciência dessa cooperação” (BRUNO, 1984, p.

Ainda para Aníbal Bruno (1984), a doutrina ocupa-se de modo consistente sobre o “concurso de delinquentes” desde o Direito romano, onde se apresentaram e sucederam as duas principais orientações, a saber, as teorias extensiva e restritiva do conceito de autor. Sob a ótica causalista, o “Direito Penal se ocupa das distintas pessoas intervenientes num delito, primordialmente do ponto de vista de sua contribuição causal para a produção do resultado” (ROXIN, 1998, p. Em realidade, explica Roxin (1998), duas seriam as possibilidades segundo as teorias causais da autoria, conforme se sustente a equivalência causal de todas as colaborações para odeslinde do evento ou se acredite poder nelas ver distintas formas de causação, o que conduziu à elaboração do conceito unitário e do conceito subjetivo de autor, respectivamente.

Ainda conforme a lição de Roxin (1998, p. desde a segunda década do século passado tem-se por ultrapassada a base causal-naturalística do Direito Penal, e “de pronto se descobriu a inidoneidade da proposta causal paradeterminar os conceitos de autoria e participação”, aferidos, daí por diante, sobre a base da valoração jurídico-normativa da colaboração que cadaconcorrente emprestava individualmente ao fato. Ao lado dessas possibilidades surge ainda a abalizada opinião de Jescheck/Weigend (2002 apud ALMEIDA, 2013, p. uma concepção unitária nos tempos atuais não mais está direta e necessariamente associada à apreensão do delito sob a perspectiva puramente causal, tendo, em certa medida, se desvinculado daquele fundamento primeiro na teoria da equivalência das condições. A escolha do modelo justifica-se como simples preferência por valorar a contribuição de cada sujeito apenas quando da fixação da pena in concreto e não em momento anterior da tipificação da conduta (ORTIZ, 2011, p.

Inúmeras críticas foram formuladas a esta teoria, sobretudo a de que referida interpretação [. faz perder de vista a tipicidade, que consolida na esfera penal um dos mais basilares princípios jurídicos do Estado de Direito: a legalidade. Na medida em que a prática do delito deixa de estar estritamente vinculada à realização da conduta normativamente descrita, esvai-se toda a função garantística do tipo (ORTIZ, 2011, p. Ao se desgarrar dessa discussão, poderá o jurista perceber que, afinal, trata-se de eleger um adequado critério para o preenchimento da exigência constitucional da individualização da pena e, em consequência, dar vigência e aplicação ao princípio da culpabilidade. A importância na distinção entre autores e partícipes é justamente a atribuição de maior ou menor carga de reprovação, desde logo, ao papel desempenhado pelos vários concorrentes para a concreção do tipo de injusto.

Certo é que essas diferentes contribuições serão valoradas pelo magistrado no momento da individualização da reprimenda, mas a otimização do princípio da culpabilidade pode levar a que se tenha por oportuna a qualificação dos sujeitos já na esfera da tipicidade, sabendo-se de antemão quem são os autores e quem são os partícipes (ALMEIDA, 2013, p. Dito isto, passa-se a explicar a teoria restritiva. Teoria restritiva A teoria restritiva concebe a autoria enquanto um conceito primário, definido a partir de critérios positivos. Pierangeli e Zaffaroni (2015) afirmam que: [. os conceitos de autor e partícipe não são conceitos criados pelo direito penal, e sim tomados da vida cotidiana, da realidade, do ôntico. Numa conduta de escrever um livro o conceito de autor não se distingue, fundamentalmente, do conceito de autor na conduta de escrever uma carta injuriosa.

Chamamos cúmplice ao que coopera com o autor, ao que lhe presta ajuda, e o conceito de cúmplice no direito penal não é distinto do que usamos quando nos referimos aos colaboradores de um prólogo e lhes agradecemos a ajuda. Tampouco aquele que nos incentiva com o conselho oportuno, ou com um oferecimento de dinheiro, para o empreendimento de uma obra, como conceito se distingue do que nos incentiva a cometer um delito. Apesar deste aparente alinhamento do legislador à concepção unitária, diversos doutrinadores resistem em reconhecer a adoção de referida teoria, aduzindo que a teoria diferenciadora teria sido a opção legislativa. Para embasar tal raciocínio, citam o art. do Código Penal, que deixa transparecer o reconhecimento da acessoriedade da participação, ao estatuir que “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado” (BRASIL, 1940, s.

p). O art. Assim como não se distingue entre os vários antecedentes causais do delito, não se distingue também entre os vários partícipes na empresa delituosa comum: todos são coautores e responderão pelo crime segundo a mesma escala penal. Somente se distingue entre os diversos partícipes na aplicação da pena, que dependerá da culpabilidade maior ou menor de cada um. Adota, assim, o CP vigente a teoria monística ou igualitária, inspirando-se no exemplo do CP italiano (FRAGOSO, 2006, p. O curioso é que o autor, na sequência, afirma que “se a lei não distingue entre autor e partícipe (em sentido estrito), considerando coautores todos quantos concorrem para a ação delituosa, tal distinção, no entanto, está na natureza das coisas e não pode ser desconhecida pela doutrina”, pois dela resultariam consequências jurídicas (FRAGOSO, 2006, p.

Em verdade, esse movimento é prevalente na doutrina4: reconhece-se a adoção da teoria unitária, de forma pura ou mitigada, pelo Código Penal brasileiro e, na sequência, passa-se a discorrer sobre as teorias diferenciadoras, posicionando-se o doutrinador a respeito de qual teoria seria mais adequada para diferenciar autoria de participação. Por tal razão, o código não tem motivos para defini-los, mas remetê-los aos dados ônticos,limitando-se a fixar a regra de que, em princípio, todos têm a mesma pena (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2015, p. Certo é que, independentemente de haver ou não espaço no texto legislativo para uma efetiva distinção entre autores e partícipes, a doutrina não pode se desonerar de tal tarefa (ALMEIDA, 2013, p. Essa éjustamente a reflexão que propõe Nilo Batista (2008): [.

reconstruir as formas típicas de autoria e participação no delito é o ingrato legado de um código penal que teria pretendido exterminá-las, oferecendo como preço uma proposição teórica inaceitável (a panaceia do princípio causal). Verificada a insuficiência de um puro critério causal para solucionar essa questão (concorrer para o crime é diferente de contribuir causalmente para o resultado); verificado que equiparar ‘qualquer modo’ a ‘qualquer conduta’, para além de violar o princípio constitucional da reserva legal, significa operar com uma causalidade inútil (extratípica), só nos resta a tentativa de, a partir dos dispositivos do código e de seus princípios fundamentais, empreender uma reconstrução dogmática extremamente dificultada pela pobreza da lei (BATISTA, 2008, p. Referida teoria também não consegue fundamentar a autoria nas situações em que há divisão dos atos executórios.

Assim, por exemplo, na hipótese em que um sujeito desfere facadas, enquanto outro segura a vítima, a teoria objetivo-formal reconhece a condição de autor apenas ao primeiro indivíduo, sendo o segundo meramente um partícipe (ROXIN, 1998). A fragilidade da teoria se aprofunda frente à criminalidade organizada, nas hipóteses em que o superior hierárquico não executa, pessoalmente, o verbo nuclear do tipo penal, mas coordena os atos executórios dos subordinados. Nesse caso, a teoria objetivo-formal considera o superior hierárquico como partícipe, e não como autor (ORTIZ, 2011). Nilo Batista (2008, p. De acordo com a teoria da simultaneidade, a cooperação dada durante a execução do fato é tida por autoria, enquanto contribuições anteriores configurariam participação (ROXIN, 1998). Para as teorias que se alinham à chamada causalidade física e psíquica, o critério central reside na existência ou não da intermediação da vontade de outra pessoa.

Isto é, quem decide se o fato conduz ao resultado assume a posição central, relegando os demais à periferia, pois somente através do autor podem influir no resultado7 (ROXIN, 1998). Finalmente, para a teoria da supremacia, o essencial é verificar, no caso concreto, se entre os intervenientes existe uma relação de equivalência, também chamada de coordenação, ou se, ao contrário, existe uma relação de subordinação e supremacia. No primeiro caso, haverá tão somente autores; na segunda hipótese, quem exerce a supremacia é considerado autor, sendo que o partícipe está na condição de subordinado (ROXIN, 1998). O partícipe detém uma vontade dependente e subordinada, na medida em que quer deixar a execução do fato a critério do autor. Em outras palavras, enquanto o autor quer realizar obra própria, o partícipe deseja contribuir na obra do outro9.

Pela teoria do interesse, a distinção entre autores e partícipes deve ser feita em função do interesse no resultado delitivo: se o interesse envolvido é do próprio sujeito, trata-se do autor; se o interesse envolvido é de outro interveniente, trata-se do partícipe. Tais teorias também não resolvem bem as problemáticas relativas à distinção entre autoria e participação. Roxin (1998) exemplifica com uma situação em que, se aplicada essa concepção, não haveria autor, mas tão somente partícipes: duas pessoas realizam um fato, deixando cada uma a execução a critério da outra. e 75 do Código de Defesa do Consumidor. Como ressalva, apesar da semelhança redacional, o art. º da Lei n. não deve ser invocado naquele sentido por prever uma conduta omissiva por parte do dirigente da pessoa jurídica, não se coadunando com o caso padrão comissivo do domínio da organização (NUCCI, 2018).

Por fim, a agravante genérica do art. Para a teoria do domínio final do fato, o autor exerce o domínio final sobre o acontecimento, conduzindo-o, com consciência do fim, em direção ao resultado delitivo10. Converte-se, assim, em senhor do fato, enquanto o partícipe presta-lhe colaboração,sem deter o domínio final do fato (ORTIZ, 2011). A teoria do domínio final do fato foi capaz de resolver os principais problemas relativos à autoria mediata e à coautoria: [. nas hipóteses de autoria mediata, tornou-se possível reconhecer que o sujeito de trás, que se vale de outro como instrumento para a realização do delito, ainda que não execute diretamente o tipo penal, domina o fato como se o fizesse, na medida em que é ele quem determina o ‘se’ e o ‘como’ do delito, colocando o instrumento a serviço de seus próprios [.

fins. Segundo o critério do domínio da ação, entende-se por autor aquele que realiza a ação típica pessoalmente. Note-se aqui a influência da teoria objetivo-formal, cujas contribuições não são ignoradas pela teoria do domínio do fato. Segundo o critério do domínio da vontade, autor é aquele que faz executar o fato mediante outra pessoa, cuja vontade não é livre, ou que não conhece o sentido objetivo de seu comportamento – ou o compreende em menor medida –, ou ainda é substituível no marco de um aparato de poder organizado. Com relação à primeira hipótese, o executor direto não é considerado livre, por exemplo, nos casos de erro e de coação. Já o executor direto é inconsciente do sentido objetivo de sua conduta, por exemplo, quando inimputável.

Ressalta que, caso se quisesse determinar formalmente o ponto de vista da imbricação dos aportes de uma maneira adequada a qualquer situação imaginável, apenas se poderia afirmar que o autor é aquele que desempenhou uma função de importância essencial para a concreta realização do delito. Trata-se evidentemente de um princípio regulativo, pois o conceito de importância essencial carece, em si, de conteúdo apreensível. Apenas tem sentido ao possibilitar ao juiz umasolução que satisfaça as singularidades do caso concreto. O conceito de domínio funcional do fato, segundo ele, não permite maior grau de fixação. Isso não significa que referida formulação conceitual seja deficiente. De toda forma, apesar de todo trabalho dogmático de Roxin (1998), algumas situações ficam ainda sem solução – ou pelo menos sem solução adequada –, principalmente a definição de autoria envolvendo os chefes de quadrilha.

Isto porque, para ser considerado autor, é necessário que intervenha na fase executiva do delito, ou que detenha a autoria mediata do crime; para ser considerado partícipe, deve efetivamente colaborar na fase preparatória do delito, de forma concreta. Se o chefe da quadrilha não colaborar na preparação, nem intervier na fase executiva, nem detiver a autoria mediata, não poderá ser considerado autor, nem partícipe do crime praticado, apesar de ser o líder do grupo e as ações certamente seguirem orientações por ele antes fixadas. Parte da doutrina considera essa solução, embora coerente com as diretrizes estabelecidas por Roxin (1998), absolutamente injusta e inadequada, já que o chefe da quadrilha responderá apenas pelo delito de formação de quadrilha (ou por delito análogo, como a associação para o tráfico) e eventualmente por outros delitos em que tiver colaborado concreta e diretamente.

Note-se que existem duas possibilidades de enquadramento do chefe de quadrilha como autor: autoria mediata (critério do domínio da vontade) ou coautoria (critério do domínio do fato funcional)18. Passa a funcionar automaticamente, sem que importe a pessoa individual do executor. Em outras palavras, quando o sujeito de trás, que comanda o aparato organizado, ordena um homicídio, sabe que a ordem vai ser cumprida, independentemente de quem seja o executor – muitas vezes, sequer o conhece. Se o executor não cumpre seu papel, sabe-se que imediatamente outro indivíduo cumprirá o encargo eficazmente, não sendo em nenhum momento afetado o plano global. A fungibilidade do executor é, assim, o fator que fundamenta o domínio davontade nos aparatos organizados de poder. Roxin (1998) pondera que ao executor direto certamente não falta liberdade, – e logo, responsabilidade – sobre o fato delitivo, restando a autoria caracterizada.

A moderna teoria do domínio do fato Justamente por não gerar um novo modelo conceitual de concurso de pessoas, o movimento teleológico-funcionalista se mostra amplamente compatível com o modelo conceitual finalista, e inclusive recepciona o critério finalista de distinção entre autoria e participação: ateoria do domínio do fato. Nesse sentido, veja-se que, para Roxin (1998, p. toda a construção da teoria da autoria deve ter como centro o princípio segundo o qual “o autor é a figura central do evento em forma de ação”. Contudo, o conteúdo da teoria sofre profunda modificação naobra de Roxin (1998), que o diferencia substancialmente das concepções clássicas, dando-lhe identidade própria. Por isso, referimo-nos a essa “vertente” como a moderna teoria do domínio do fato.

um sujeito é um autor: a) se ele realiza pessoalmente a ação típica (domínio da ação); b) se o ato for executado por outro cuja vontade, de acordo com parâmetros legais, não seja livre, ou que não conheça o significado objetivo da ação de seu comportamento ou cubra-o em menor grau do que o sujeito por trás ou quem seja substituível de um maquinário de poder organizado (domínio da vontade); c) se fornece na fase executiva uma contribuição para o evento funcionalmente significativo (domínio do evento funcional) (ROXIN, 1998, p. Veja-se em maiores detalhes cada um desses âmbitos de aplicação do domínio do fato. No primeiro grupo de casos, considera-se que, por ter o domínio da ação, é autor (direto) “que, não coagido e sem ser dependente de um modo superior ao socialmente normal, realiza todos os elementos do tipo de mão própria” (ROXIN, 1998, p.

Como diz o próprio Roxin, “é o protótipo do autor, a manifestação mais evidente da figura central [. Um fato não pode ser dominado mais claramente do que quando é feito por um; você não pode mantê-lo em suas próprias mãos com mais firmeza do que quando você age em sua própria mão” (ROXIN, 1998, p. Em segundo lugar temos o domínio da vontade devido a erro (ou domínio do conhecimento), onde o homem de trás é servido por alguém que sofre um erro, ou seja, está em uma situação de superioridade intelectual em particular com relação àquele que trabalha diretamente (ROXIN, 1998). Aqui, odomínio da vontade do agente remoto baseia-se na capacidade de dirigir oevento em virtude da supradeterminação configuradora de sentido docomportamento livre do executor.

Ou seja, em função do conhecimentode circunstâncias fáticas, da antijuridicidade material, dos elementos da reprovabilidade e do sentido concreto da ação, o homem de trás exerce odomínio do fato sobre o seu executor direto: O domínio pelo sujeito por trás é explicado pela circunstância de que, em virtude de seu conhecimento mais amplo, capta com mais profundidade o significado social do evento da ação, dependendo da medida de seu conhecimento transcendente, já que o executor direto não pode opor-se ao livre-arbítrio inibidor e autônomo daquilo que não é acessível à sua compreensão (ROXIN, 1998, p. Em terceiro lugar vem o domínio da vontade no emprego demenores e inimputáveis em geral, onde o homem de trás, nas relações com menores ou enfermos mentais, se encontra em situação de superioridade em razão da combinação de elementos psíquicos e intelectuais.

Neste grupo de casos, a solução ora se aproxima dos casos de coação, ora dos casos de erro, como leciona Roxin (1998): Aqui é uma zona mista peculiar: o domínio da vontade do sujeito atrás pode ser baseado no fato que (como em situações coercivas) a vontade do executor direto domina ou que (como nos casos de erro) ele é capaz de dirigir o evento em virtude da supradeterminação configuradora de sentido (ROXIN, 1998, p. a peculiaridade da coautoria reside precisamente no fato de que cada indivíduo domina os eventos globais em cooperação com os outros. O que significa que o coautor não tem controle total sobre o fato, [. mas não exerce um domínio parcial, [. mas o domínio completo reside nas mãos de vários, de modo que eles só podem agir em conjunto, tendo assim cada um em suas mãos o destino do evento global (ROXIN, 1998, p.

Tais considerações geram a inevitável pergunta: mas como se configurará na prática uma coautoria como um todo, que não é nem domínio único e nem parcial? A esta indagação, Roxin (1998) responde que é coautor aquele interveniente que sozinho não consegue realizar o fato, pois precisa necessariamente da contribuição do outro coautor, mas que por si só pode impedir que o fato se realize, simplesmente retirando sua contribuição, que também é – ao mesmo tempo – necessária para o outro concorrente. Desse modo, portanto, a diferenciação entre coautoria e participação é feita com base num critério negativo: é dito partícipe aquele concorrente na infração que não possuir nem mesmo uma parte do domínio funcional do fato. Mas ocorre que, segundo Jakobs (2003, p.

esse critério não pode seraceito, pelo seguinte motivo: na construção do “domínio funcional” de Roxin, na verdade há apenas um domínio parcial por cada um dos agentes. Assim sendo, o resultado final é imputado a cada um desses agentesnão pelo domínio exercido pessoalmente, mas em virtude do atuar coletivo. Desse modo, vê-se que Roxin (1998) imputa ao coautor elementos da ação de execução que não foram realizados pessoalmente por ele. Isto é, uma vez demonstrado que o agente, ainda que subordinado ao comando de superiores possui o controle de uma parcela da organização, a qual impulsionaautomaticamente em função da fungibilidade dos seus subordinados, resta configurado o domínio da vontade através do domínio da organização (ROXIN, 1998). Alude-se, ainda, à viabilidade da figura da coautoria mediata nas hipóteses de ilícitos cometidos através de estruturas de poder.

Com efeito, caso o plano delitivo seja elaborado conjuntamente por um grupo de dirigentes com poder de mando dentro da organização, existirá, nesse plano horizontal, um domínio funcional do fato. Por sua vez, uma vez proferida a ordem, valendo-se o órgão de cúpula do automatismo do aparato, estará presente o domínio da vontade através do domínio da organização. Dessa forma, fica configurada uma coautoria mediata (IBÁÑEZ, 2006). Diante do exposto, constata-se que, para Kai Ambos (2007), a doutrina da joint criminal enterprise é compatível com a teoria do domínio do fato. Ainda sob a ótica do doutrinador alemão, a estruturação vertical ou horizontal somente constitui critério apto a delimitar a autoria mediata da coautoria em hipóteses extremas. Por isso, nos casos de domínio da organização, tal parâmetro poderia ser utilizado apenas para embasar a autoria mediata dos integrantes da cúpula da organização (AMBOS, 2007).

Em síntese, é possível assentar que, enquanto Roxin (1998) defende que os detentores de poder de mando autônomo podem constituir uma cadeia de autores mediatos em virtude do domínio da organização, Ambos (2007) aduz que os agentes que se encontrem numa posição hierárquica intermediária dentro do aparato sejam imputados apenas a título de coautores ou partícipes. A posição esposada por Ambos (2007), contudo, não nos parece adequada, visto que a doutrina da joint criminal enterprise foi construída com base na noção de common purpose, de modo que se aproxima das teorias subjetivas delimitativas da autoria e participação delitivas. Em suma, ante de todo o exposto, observa-se que o poder de mando, ostentado dentro de um aparato de poder estruturado de forma rigidamente hierárquica, constitui requisito essencial para que o dirigente detenha o domínio do fato através do domínio da organização.

E tal pressuposto pode estar presente inclusive nos escalões intermediários da estrutura organizativa, conquanto que disponíveis sob o comando do agente em questão um número razoável de subordinados predispostos ao cumprimento da ordem delitiva, de sorte a lhe conferir um domínio sobre parcela do aparato. A doutrina tem repensado, sobretudo, os seguintes elementos construídos por Roxin (1998): a desvinculação do aparato ao Direito e a fungibilidade dos executores. Os questionamentos seguem dois grandes vetores, a saber: primeiramente, no que exatamente consistem referidos elementos; em um segundo momento, questiona-se sua imprescindibilidade para o preenchimento do critério do domínio da vontade. Bem verdade que diversos doutrinadores negam radicalmente a construção de Roxin (1998). Ambos (2002) dá preferência à teoria formulada por Roxin, ainda que consciente da necessidade de aprimorá-la.

Com relação aos aparatos de poder estatais, normalmente militares, a doutrina tem mais facilidade em aplicar o critério do domínio da vontade proposto por Roxin (1998), de modo que Ambos (2002) chega mesmo a concluir pela existência de uma regra geral em que a estrutura de organização de um aparato de poder militar é capaz de outorgar aos superiores responsáveis o domínio do fato sobre os executores diretos. Questão mais tormentosa é a de reconhecer tal domínio no caso dos aparatos não estatais, ponto em que se nota maior necessidade de evolução dogmática, sendo frequentemente citadas as hipóteses de organizações terroristas e mafiosas. Faz-se imprescindível, nesse ponto, distinguir meros grupos informais de efetivos aparatos de poder formais, esses sim aptos a preencher o critério em questão, e que consistiriam em organizações estruturadas de modo hierárquico-linear e compostas de um número suficientemente grande de executores intercambiáveis.

Neste caso, estar-se-ia frente à criminalidade organizada propriamente dita, sobre a qual reflete o autor: [. No entanto, uma crítica mais fundamental é oposta à teorização de Roxin (1998): o próprio elemento consubstanciado na ideia de desvinculação com o ordenamento jurídico. Conforme já dito, os questionamentos referem-se tanto ao conceito de referido elemento, como a sua imprescindibilidade para o reconhecimento da existência da autoria mediata através de aparatos de poder organizados. Pode-se afirmar que o domínio por organização depende na verdade tão somente da estrutura da organização e do número de executores intercambiáveis, não sendo necessário que a organização opere à margem do Direito. Argumentando a esse respeito, Ambos (2002) afirma que, em verdade, quando a organização integra o ordenamento – sendo em si mesma o ordenamento ou parte dele –, o domínio do fato realizado pelos superiores é ainda potencialmente mais forte.

No caso da criminalidade paraestatal, em que as facções operam paralelamente ao ordenamento jurídico, restando mesmo muitas vezes a ele integradas, está-se diante de uma situação em que inegavelmente existe o domínio pela organização, embora a mesma não esteja desvinculada do Direito. Embora seja possível prescindir-se da questão da marginalidade ao ordenamento jurídico enquanto requisito essencial para caracterização do aparato de poder parece que o mesmo não ocorre com relação à fungibilidade. A fungibilidade é essencial para o funcionamentoautomático do aparato porquanto, uma vez negado o cumprimento da ordem pelo homem dafrente que age livremente e com fiel representação da realidade, o êxito do plano criminosoainda assim resta assegurado por existirem vários outros executores potenciais disponíveis.

Logo, é conferida automaticidade ao modo de funcionamento do aparato de poder (ROXIN, 1998). Fernandez Ibañez (2005) afirma que a fungibilidade é considerada por Roxin um elemento decisivo de sua teoria. A autora faz um estudo pormenorizado de referido elemento, trazendo críticas à própria nomenclatura, citando opiniões doutrinárias que preferem outros termos – como intercambialidade, substituibilidade, ou ainda, prescindibilidade do autor direto. E a razão fundamental dessa posição é esclarecida por Ambos (2010): o critério da fungibilidade pretende, no fundo, compensar a falta de controle, por parte do autor mediato, sobre o autor direto, já que este é plenamente responsável e pode abandonar o plano delitivo a qualquer momento. Assim, substitui-se a falta de controle sobre o autor direto pela existência de controle sobre a estrutura de poder que garante que alguém cumprirá a ordem – alguém plenamente responsável, é verdade, mas ao mesmo tempo não determinante, por ser substituível.

É o critério da fungibilidade que permite alinhar o fenômeno à autoria mediata, e por isso realmente não se pode dele prescindir, sob pena do esfacelamento da teoria. Aplicada à realidade da criminalidade organizada, e dada sua essencialidade, ter-se-ia que comprovar, em cada caso concreto, a existência da intercambialidade dos membros da organização, não se podendo partir do pressuposto de que a fungibilidade é característica sine qua non da criminalidade organizada. Exatamente nesse sentido é a reflexão de Muñoz Conde (2000), ponderando que nem todas as organizações criminosas, mesmo as ligadas à máfia, têm a estrutura rígida organizativa e são caracterizadas por uma intercambialidade ampla de seus membros. Assim, o requisito desenvolvido por Schroeder começava a receber guarida jurisprudencial. Paralelamente, Claus Roxin (1998), algumas décadas depois da formulação original da teoriado domínio da organização, realizou uma revisão dos seus requisitos configuradores, emespecial em uma conferência que pronunciou no encerramento de curso de Doutorado da Universidade Pablo de Olavide, Sevilla (ROXIN, 2006).

Destarte, considerando que a fungibilidade dosexecutores pode se verificar em diferentes níveis no âmbito de cada organização, ele propõe, atualmente, um critério adicional para arrimar o domínio do fato pelo homem de trás, qualseja, a consideravelmente elevada disponibilidade do executor imediato ao fato. Convém ressaltar que o novo requisito apontado por Roxin (1998) não se identifica estritamente com os conceitos de disposição para atuar condicionada tão-só à ordem do superior e de inclinação ao fato, invocados respectivamente por Schroeder e Heinrich para fundamentar o domínio do fato por parte do homem de trás. Tampouco corresponde ao pressuposto mencionado pelo Superior Tribunal Federal Alemão, na sentença proferida no caso das mortes no Muro de Berlim, atinente à disponibilidade incondicional do que atuaimediatamente para realizar o tipo.

Desejar o resultado como consequência do próprio agir Consoante já aludido, o decisum do Superior Tribunal Federal alemão, no caso dasmortes no Muro de Berlim, se afastou profundamente da formulação delineada pelo idealizador da autoria de escritório. Com efeito, foram acrescentados dois novos requisitos, fundamentando-se o domínio da organização também no fato de o homem de trás desejar o resultado como corolário do seu próprio agir e na disposição incondicionada do executor direto em relação ao fato. A exigência de uma disposição incondicionada à realização do tipo penal já foi tratada no tópico precedente. Já no que tange à necessidade de o homem de trás querer o resultado delituoso como corolário de sua própria atuação, Roxin (1998) constata uma indevida recondução à teoria subjetiva em detrimento da teoria do domínio do fato.

Referida formulação seria destituída de qualquer significação, haja vista que o indutor nutre o mesmo desejo em relação ao resultado criminoso e por também ser viável afirmar que o homem de trás queria oresultado como consequência do atuar do executor. Sem embargo, Roxin (1998) ponderou, especificamente no que tange à criminalidade estatal, que essa desvinculação não necessitaria se dar em todas as relações do Estado, mas apenas no tocante aos tipos penais realizados. Tal entendimento foi ratificado na conferência de Sevilla. Desse modo, Roxin (1998) reviu a sua construção teórica para permitir a configuração do domínio da organização mesmo quando somente parcela do aparato estatal atue em dissonância com o direito, conduzindo à prática de determinados fatos delitivos.

Isto é, ele abandonou a exigência de uma desvinculação lato sensu do Estado em sua totalidade, para assumir ser suficiente a desvinculação stricto sensu em relação ao injusto punível ordenado. Ademais, destacou que tal análise deve assumir como parâmetro a valoração jurídica atual dos fatos, e não a conformação do sistema político anterior. Contudo, ainda que o próprio ordenamento albergue o terrorismo estatal, não se encontrando o aparato à margem do direito positivo, como nos casos das ditaduras militares da Argentina e do Chile e do regime político da antiga RDA, seria possível a configuração do domínio da organização, conquanto que presentes os dois requisitos suprarreferidos. E o doutrinador vai além para asseverar que o aparato que atua dentro da legalidade, e não em paralelo, mesmo que em dissonância com os parâmetros de justiça, até mesmo facilita o domínio do fato por parte do homem de trás: Pois enquanto o executor subordinado no caso do aparato de poder desconectado da lei pode pelo menos ser orientado com base na ordem jurídica (de acordo com o estado de direito) que continua a existir em paralelo, quando há concentração de lei e injusto nas mãos de um aparato de poder estatal é sem orientação possível (AMBOS, 1999, p.

Conforme se constata, Ambos (1999) afere a relação existente entre o aparato de poder estatal e o ordenamento jurídico com base no direito positivo, concluindo que o requisito em tela é irrelevante para conferir o domínio da organização ao dirigente. Por sua vez, Claus Roxin, desde sua primeira exposição sobre o tema, invoca como parâmetro para a verificação do pressuposto por ele erigido a vigência ou não das garantias do Estado de Direito, consoante os “valores fundamentais comuns a todos os povos civilizados” (ROXIN, 2000, p. Posteriormente, acresceu que a valoração jurídica dos fatos deve ser atual (ROXIN, 2006). Então, a metodologia aqui empregada consiste em analisar se a desvinculação do aparato como direito (até mesmo suprapositivo) é efetivamente imprescindível para que o dirigente detenha o controle do fato por ele determinado, sob os pontos de vista subjetivo e objetivo.

Já se afirmou que, para Roxin (1998), a razão de ser do requisito reside em que, no bojo de uma estrutura organizativa vinculada ao direito, existiria a devida expectativa de que os comandos ilícitos não fossem cumpridos, devendo os executores materiais ser recrutados individualmente. Com isso, estaria obstado o funcionamento automático do aparato e, por consequência, o domínio da organização por parte do homem de trás. Todavia, conforme identifica com precisão Ambos (2000), a vinculação do aparato ao direito, para ser considerada uma barreira normativa ao cumprimento das ordens ilícitas pelo executor material, deveria ser cognoscível pelo subordinado. E, conforme mencionado já no primeiro capítulo, o âmbito do direito suprapositivo, ou melhor, de um mínimo ético, é permeado por intensas controvérsias, tanto que, até os dias atuais, não se alcançou uma definição relativamente precisa quanto ao seu conteúdo.

Assim, de acordo com Kai Ambos, “com isto só enuncia-se algo que resulta por si só do fato de ocupar-se com o direito penal, ou seja, que um comportamento determinado é ou não um injusto punível” (AMBOS, 2008, p. Outrossim, no que tange à criminalidade não estatal, Ambos (2008) também sustenta que, uma vez verificada a estruturação hierarquizada e a substitutibilidade dos executores, seria irrelevante para o domínio do fato do homem de trás a desvinculação da organização em relação ao ordenamento jurídico. Assim, em contraposição a Roxin (1998), que reputa imprescindível que a organização paraestatal seja globalmente contrária ao ordenamento jurídico estatal, caracterizando um “Estado dentro do Estado”, Ambos (1999) exemplifica seu ponto de vista com os casos de criminalidade organizada que opera associada ao Direito, “como elemento do ordenamento, aproveitando as causas do Direito (Roxin) para a satisfação comum de interesses” (AMBOS, 1999, p.

Há que se reconhecer que a doutrina é relativamente pacífica no sentido da aplicabilidade da teoria do domínio da organização à criminalidade organizada stricto sensu. Inclusive, é possível afirma que tal modelo teórico foi ventilado por ocasião do XVI Congresso Internacional de Direito Penal da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), realizado em Budapeste, no ano de 1999, onde estavam em discussão os sistemas de Justiça Penal em face do crime organizado (MOCCIA, 2011). Diante disso, parece que a persistente defesa do requisito da desvinculação ao direito, apesar dos diversos abrandamentos efetuados em relação à criminalidade estatal para justificar sua vigência sem restringir o âmbito de aplicação da teoria naquela seara, decorre mais de uma opção política do que de uma exigência dogmática.

E tal opção política consistiria em rechaçar, de modo absoluto, qualquer viabilidade de extensão do novo modelode imputação penal à esfera da criminalidade de empresa. CONCLUSÃO Deve-se a Roxin o mérito de ter sistematizado a teoria do domínio funcional do fato, sendo, sobretudo, notável a reconstrução que fez da autoria mediata, até então reconhecida apenas nos casos em que o executor direto atuava de forma irresponsável. Com a nova categoria, por ele criada, relacionada às estruturas de poder organizadas, é possível o reconhecimento da autoria mediata nos casos em que o executor direto não é central para a execução do delito, mesmo sendo responsável. No que tange ao ordenamento jurídico pátrio, a teoria é absolutamente compatível.

Contudo, paralelamente, ficou evidenciada a existência de profundas controvérsias quanto aos seus requisitos configuradores. Diante desse cenário, optou-se por analisar cada pressuposto debatido da autoria de crime organizado, com o objetivo de estabelecer os requisitos que se afiguram efetivamente necessários para lastrear o domínio do fato através do domínio da organização por parte do dirigente do aparato de poder. Com isso, concluiu-se pela essencialidade dos seguintes requisitos: poder de mando dentro de um aparato rigidamente hierarquizado, seja ele estatal ou não; fungibilidade dos subordinados que se encontram disponíveis para o cumprimento das ordens do dirigente em questão; disposição consideravelmente elevada dos potenciais executores, integrados ao funcionamento da organização, para o cumprimento da ordem do superior. Outrossim, uma vez abordada, com maior especificidade, a tão discutida questão da imputação penal do dirigente no âmbito da criminalidade organizada, restou demonstrado que o modelo a ser adotado deve decorrer, primariamente, da própria concepção de injusto penal.

Destarte, partindo de uma teoria geral que conjuga o normativismo com a dimensão empírica, nos moldes do pensamento funcionalista teleológico-racional de Roxin, rechaçou-se o modelo essencialmente normativo construído a partir da ideia de infração de dever, em especial com base na teoria sistêmica radical de Jakobs. Tradução de Manuel Cancio Meliá. Revista de derecho penal y criminología, n. p. Domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder: uma valoração crítica e ulteriores contribuições. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. A parte geral do direito penal internacional: bases para uma elaboração dogmática. Tradução de Carlos Eduardo Adriano Japiassú e Daniel Andrés Raizman. Revisão de Pablo Alflen e Fabio D´Avila.

Atualização de Kai Ambos e Miguel Lamadrid. Ed. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. I. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. CABANA, Patricia Faraldo. La autoría mediata con aparatos organizados de poder em La discusión doctrinal y em La jurisprudencia: hacia una nueva forma de responsabilidad penal del dirigente. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. n. p. fev. mar. In: BUSATO, Paulo Cesar (Org. Teoria do delito. Curitiba: Juruá, 2012. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral. JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: uma contribuição à normativização dos conceitos jurídicos.

Trad. Mauricio Antonio R. Lopes. p. LEMOS JÚNIOR, Arthur Pinto. La sociedad de La sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2006. Memoria, Revista sobre cultura, democracia y derechos humanos, Idehpucp, n. p. MOCCIA, Sergio. O controle da criminalidade organizada no Estado Social de Direito: aspectos dogmáticos e de política criminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. Buenos Aires: Astrea, 2003. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. Granada: Comares, 1998. PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. ed. rev. In: AMBOS, Kai; MEINI, Iván (Eds. La autoría mediata: el caso Fujimori. Lima: Ara, 2010. ROXIN, Claus. Autoría y domínio Del hecho en derecho penal. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Di mediata: el caso Fujimori.

Lima: Ara, 2010. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.