ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO HATE SPEECH NO BRASIL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO: A PROTEÇÃO DAS MINORIAS

Tipo de documento:TCC

Área de estudo:Direito

Documento 1

A pesquisa se deu com a revisão bibliográfica dos livros, doutrinas, artigos científicos, legislação e jurisprudência a fim de retratar todo o ambiente dos direitos fundamentais, limitações e considerações nacionais e internacionais, em destaque: a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 7. de 5 de janeiro de 1989, específica sobre o crime de racismo e preconceito. Neste diapasão, o primeiro capítulo se dará com o estudo do princípio da liberdade de expressão, passando para o momento histórico e o conceito dos direitos fundamentais no Brasil, além da conceituação do que são os direitos fundamentais, as gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais, sendo uma criação doutrinária para demonstrar o momento histórico em que cada direito ou grupo de direitos surgiu.

Mais adiante, trata-se da liberdade de expressão em si, estudando pontualmente a evolução nas constituições brasileiras, desde 1824 até 1988. Por fim, neste capítulo, abarca-se os limites à liberdade de expressão, inclusive, sob a ótica de visualização de julgados no Brasil. Expressão. ABSTRACT The present work sought to explore the topic of the jurisprudential analysis of hate speech in Brazil and freedom of expression, bringing to the fore the protection of minorities and vulnerable groups, demonstrating doctrinal and judicial opinion about the attribution of limitation of freedom of expression in the Brazilian legal system. The research was carried out with the bibliographical revision of books, doctrines, scientific articles, legislation and jurisprudence in order to portray the entire environment of fundamental rights, limitations and national and international considerations, in particular: the Federal Constitution of 1988 and Law 7,716 , of January 5, 1989, on the crime of racism and prejudice.

Within this framework, the first chapter will be based on the study of the principle of freedom of expression, moving on to the historical moment and the concept of fundamental rights in Brazil, as well as the conceptualization of what are fundamental rights, generations (or dimensions) of rights doctrinal creation to demonstrate the historical moment in which each right or group of rights arose. Further on, it is about freedom of expression itself, studying progressively in Brazilian constitutions, from 1824 to 1988. Freedom. Expression. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 10 2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO 12 2. HISTÓRICO E CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 12 2. LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL 19 2. O primeiro capítulo pautou-se no estudo do princípio da liberdade de expressão, passando para um estudo sobre o histórico e o conceito dos direitos fundamentais no Brasil, a conceituação do que são os direitos fundamentais, as gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais, sendo uma criação doutrinária para demonstrar o momento histórico em que cada direito ou grupo de direitos surgiu.

Mais adiante, trata-se da liberdade de expressão em si, estudando pontualmente a evolução nas constituições brasileiras, desde 1824 até 1988. Por fim, neste capítulo, abarca-se o estudo sobre os limites à liberdade de expressão, inclusive, sob a ótica de visualização de julgados no Brasil. No capítulo dois apresentará um dos objetivos específicos do trabalho que é a caracterização, origem e conceito do hate speech, posteriormente, trata-se do discurso de ódio em razão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, acarretando na apresentação do que pode ocorrer com o conflito quando se estuda a liberdade de expressão, direito fundamental previsto na Constituição Federal de primeira geração em razão dos discursos de ódio, incitação à violência. O discurso de ódio atingindo as minorias e os grupos vulneráveis desenvolve-se no sentido de explorar o que os autores e doutrinadores entendem como estes grupos e o atingimento do hate speech.

O domínio das considerações técnicas que os direitos fundamentais suscitam, por isso, é indispensável para a interpretação constitucional (MENDES; BRANCO, 2016, p. Destarte, em consonância com a obra, Bulos (2015, p. acarreta em sua doutrina o que entende por direitos fundamentais, afirmando se tratar de um “conjunto de normas, princípios, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social”. Sendo um dos fundamentos para a elaboração deste presente trabalho, o autor buscou trazer à tona todos os termos que a dignidade humana abarca. Os direitos fundamentais colocados na Constituição de 1988 e em diversas constituições internacionais observadas pelos doutrinadores, atualmente são utilizados como normas obrigatórias e vinculantes por serem resultado de maturação histórica, permitindo a compreensão de que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas.

Desse modo, o fim da Segunda Guerra Mundial apresentou à humanidade um prato de difícil digestão: a banalidade e a proximidade do mal, cuja ingestão produziu efeitos variados nas diferentes áreas do conhecimento humano. No direito em geral, e no constitucional em particular, esses eventos representaram o ápice do processo de superação do positivismo jurídico, que havia se tornado dominante nas primeiras décadas do século, e o retorno à ideia de valores. Voltou-se a reconhecer, humildemente, que o direito não surge no mundo por si só, mas relaciona-se de forma indissociável com valores que lhe são prévios, ideais de justiça e de humanidade que se colhem na consciência humana (BARCELLOS, 2018, p. Em suma, é baseado no reflexo causado pela Segunda Guerra que os efeitos nas Constituições nos demais países, mesmo estas novas ou reformadas, pautou-se na introdução de diversas cláusulas, juridicamente obrigatórias para toda e qualquer maioria de plantão, veiculando expressamente a decisão política do constituinte baseada sempre em determinados valores fundamentais orientados pela organização política; pela proteção, respeito e promoção dos direitos fundamentais; em maior ou menor extensão, por certo limites que a atuação política pode alcançar; por mecanismos de controle de constitucionalidade da ação estatal.

Portanto, Barcellos alude que a política passou a estar vinculada às disposições constitucionais, como já antes estivera pelos direitos de liberdades e pela separação dos poderes. ” (BULOS, 2015, p. A segunda geração foi marcada como a dos direitos sociais, econômicos e culturais, advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreendendo então, os direitos sociais, os direitos culturais e econômicos, visando assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, ou seja, no sentido de efetuar algo de natural social em favor do homem (BULOS, 2015, p. A terceira geração diz respeito aos direitos de fraternidade ou solidariedade, incorporados e utilizados em todo o mundo, como na Constituição do Chile (artigo 19, parágrafo oitavo) e da Coreia (artigo 35, I) e, principalmente, no Brasil em seu artigo 225 da Constituição de 1988.

Esses direitos, segundo Bulos (2015, p. estão ligados ao meio ambiente equilibrado, a vida saudável e pacífica, a busca pelo constante progresso, autodeterminação dos povos, o avanço da tecnologia, entre outros itens inseridos no catálogo. A sexta geração está voltada para o direito à democracia, à informação e ao pluralismo político. Para Bulos, importante se faz essa consideração por estar presente nos discursos atualmente: A democracia é um direito fundamental, porque o arbítrio não se irmana com o regime das liberdades públicas, que se opõe à força, à brutalidade, ao abuso de poder. O direito à informação, por sua vez, é outra liberdade pública da coletividade. Não se personifica, muito menos se dirige a sujeitos determinados. Conecta-se à liberdade de informação, porque todos, sem exceção, têm a prerrogativa de informar e de ser informado.

Dessa forma, considera que os direitos de defesa permitem o ingresso em juízo para haver a proteção dos bens lesados, proibindo os poderes públicos de invadirem a esfera privada dos indivíduos. E ainda, “no posto de direitos instrumentais, consagram princípios informadores de toda a ordem jurídica (legalidade, isonomia, devido processo legal etc. fornecendo-lhes os mecanismos de tutela (mandado de segurança, habeas corpus, ação popular etc. ” (BULOS, 2015, p. Por fim, sobre a terminologia, amplamente discutida na doutrina, na obra de Sarlet (2012, p. Referiam-se antes ao que distinguia os humanos do divino, numa ponta da escala, e dos animais, na outra, do que a direitos politicamente relevantes como a liberdade de expressão ou o direito de participar na política (HUNT, 2014, p. Mais adiante, dialogando entre as duas obras, Sarlet (2012, p.

para melhor explanação, vem abarcando a relevância de classificar a distinção entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, como fez Fernandes. Portanto, com a distinção entre o destaque acima, os direitos fundamentais, de certa forma, também são considerados direitos humanos, no sentido de que o titular sempre será um ser humano, mesmo quando se tratar de entes coletivos. Mas, além de ser utilizada como sinônimo, e aqui Sarlet (2012, p. O texto da Carta Imperial, portanto, abarcava a redação no inciso IV do artigo 179 em que “todos podem comunicar os seus pensamentos, por palavras, escritos, publicá-los pela imprensa, sem dependência de censura; contanto que hajam de responder pelos abusos, que cometerem no exercício deste Direito, nos casos, e pela forma, que a lei determinar” (BRASIL, 1824).

Na Constituição de 1891, o artigo 72, parágrafo doze tratou de que “qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato” (BRASIL, 1891). Mais adiante, em 1934, o artigo 113, n. foi mais detalhado: Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe (BRASIL, 1946).

A Constituição de 1967 seguiu a mesma fórmula no artigo 150, parágrafo oitavo (BRASIL, 1967). Por fim, a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, no artigo 153, parágrafo oitavo, passou a ser redigido diferente: É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como a prestação de informação independentemente de censura, salvo quanto a diversões e espetáculos públicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. Esses limites serão vistos posteriormente no subitem seguinte. Destarte, a manifestação de pensamento poderá ser dirigida de uma pessoa para outra ou outras não presentes de forma sigilosa, por uma carta, telegrama, telefone ou rádio. Sobre essa manifestação: Essa manifestação, se de pessoa a pessoa e com caráter sigiloso, é a correspondência, cuja liberdade é reconhecida pelo art.

º, XII. Na verdade, a expressão correspondência é muita vez considerada sinônima de carta. Tendo em vista o que já foi explanado, Masson (2016, p. em sua obra explica que o indivíduo, dotado de um grau mínimo de discernimento e saúde mental, possui em seu interior a liberdade de pensamento, sendo considerado pela doutrinadora como uma prerrogativa ínsita à própria existência. Esses pensamentos, como não são acessados ou acessíveis a terceiros, pouco importa se são imorais, ilegais ou pecaminosos, são possíveis e livres, independentemente de qualquer proteção jurídica, como mencionou Ferreira Filho acima. Porém, da mesma forma, o indivíduo quando desejar expressar as convicções íntimas, comunicar-se com outros as suas ideias e opiniões, surgirá a importância do Direito que vai amparar o exercício da liberdade de manifestar o pensamento (MASSON, 2016, p.

À evidência dessas considerações, o titular dessa liberdade irá ser permitido expressar os sentimentos, ideias e impressões de todas as formas possíveis, seja por mensagens faladas, escritas ou por gestos, expressões corporais, imagens etc. LIMITES À LIBERDADE DE EXPRESSÃO Como visto anteriormente, a liberdade de expressão e a manifestação de pensamento no íntimo da pessoa não é necessário que haja proteção para exprimir, pois não é divulgado a ninguém. Porém, a partir do momento em que o homem decide expressar as suas ideias, pensamentos, indignações ou ações, é preciso que a expressão seja pautada em uma proteção, esta, no ordenamento jurídico brasileiro, inserida no texto Maior. Desta forma, há situações que a Constituição e a própria jurisprudência instituem como vedações ou limites à liberdade de expressão, como é o caso do anonimato, como explica Masson (2016, p.

O anonimato da manifestação insurge em situações que poderão dar ao sujeito o poder de agir abusivamente e ferir direito de outrem (a honra, imagem, privacidade por exemplo), e até mesmo, permite que pessoas cometam algum ilícito penal sem serem identificadas, casos em que a identidade é imprescindível para viabilizar a responsabilização aplicável ao caso concreto. Neste sentido: (. Nesse sentido, para a corrente majoritária de viés axiológico, a liberdade de manifestação é limitada por outros direitos e garantias fundamentais como a vida, a igualdade, a integridade física, a liberdade de locomoção. Assim sendo, embora haja liberdade de manifestação, essa não pode ser usada para manifestações que venham a desenvolver atividades ou práticas ilícitas (antissemitismo, apologia ao crime e etc.

FERNANDES, 2017, p. O autor utilizou a exemplificação do que ocorreu como “caso Gerald Thomas” em que o Supremo Tribunal Federal teve de enfrentar o tema quando este em uma de suas peças como diretor foi vaiado, segundo algumas testemunhas até ofendido. Como reação ao ato, Fernandes explica que o diretor exibiu as nádegas ao público. Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Habeas corpus nº 83996 RJ. Rel. Min. Carlos Velloso. PRECEITOS CONTIDOS NA CF/88. LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITAÇÃO À HONRA. À INTIMIDADE, À PRIVACIDADE E À IMAGEM. PE. Rel. Eurico de Barros Correia Filho. Julgamento em 22 out. Publicado em 25 out. PONDERAÇÃO. GRUPO VIRTUAL PRIVADO. CRÍTICA À ATUAÇÃO PROFISSIONAL. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. Julgado em 23 jan. Publicado em 29 jan. Disponível em https://tj-df. jusbrasil. com.

Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 187 DF. Julgado em 15 jun. Publicado em 28 mai. Disponível em https://stf. Freitas e Rodrigues destacam que: (. fica assim evidenciada a divergência entre a necessidade de assegurar quaisquer formas de expressão, de modo a fortalecer a circulação e o pluralismo de ideias, fatores estes, tidos como base de uma democracia, frente a manifestações de ódio e intolerância, que visam apenas à discriminação, e ferem o direito de igualdade e o próprio princípio da dignidade humana (FREITAS; RODRIGUES, 2016). Essa consideração é a base para a elaboração do presente trabalho, pautando na análise sobre a necessidade de verificar um direito fundamental, como é o da liberdade de expressão frente a outras garantias constitucionais como a dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade e à imagem.

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DISCURSO DE ÓDIO NO DIREITO BRASILEIRO O capítulo apresentará um dos objetivos específicos do trabalho que é a caracterização, origem e conceito do hate speech, posteriormente, trata-se do discurso de ódio em razão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, passando para a apresentação do que pode ocorrer com o conflito quando se estuda a liberdade de expressão, direito fundamental previsto na Constituição Federal de primeira geração em razão dos discursos de ódio, incitação à violência. O discurso de ódio atingindo as minorias e os grupos vulneráveis desenvolve-se no sentido de explorar o que os autores e doutrinadores entendem como estes grupos e o atingimento do hate speech. Nesse contexto entra em conflito direto com a preservação da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do direito das minorias” (MEYER-PFLUG, 2007, p.

A autora apresenta um número de critério de proibição de discriminação de uma forma reduzida, possuindo somente a discriminação racial, social ou religiosa, como possíveis discriminações que ensejam o discurso de ódio, deixando a discriminação de gênero, sexo, orientação e identidade, momento em que Schäfer, Leivas e Santos (2015, p. criticam a obra de Meyer-Pflug, sendo defeituosa por não incluir essas outras discriminações que, por ser um tema atual, ficaram de fora da conceituação pela autora. De outra banda, o chileno Diaz (2011, p. recorre à ideia de que o discurso de ódio é mais que uma simples manifestação de antipatia, é a incitação indicando o ódio e hostilidade contra determinado grupo, atingindo todo o grupo segregado, a discriminação que reflete no restante da população, a visualização da posição que as pessoas protagonistas do fenômeno encontram-se, bem como, quanto aos contaminados pelo teor da fala repugnante colaboram para a formação de situações, muitas vezes, irreversíveis aos atingidos.

quando o autor aborda a problemática sob um olhar linguístico-discursivo por vias etimológicas, elucidando que quando se trata das questões de intolerância, é de extrema importância trazer à tona a violência, o preconceito e a discriminação, quando estas situações, em determinados momentos, tornam-se normalidade e ensejam a superioridade entre os grupos no interior da sociedade. Sobre isso, historicamente, o autor assevera que essa questão é antiga e remonta, especialmente, conceitos abarcados no pensamento filosóficos acerca da intolerância religiosa. Com arrimo, portanto, a preocupação com o tema da intolerância data o século XVI, embora, segundo o autor, foi no século XVIII que o desenvolvimento moderno do princípio da tolerância foi consolidado. Carmo destaca a importância de inserir historicamente a preocupação com o discurso de ódio e os reflexos na sociedade: Para iniciarmos nossas reflexões, é preciso lembrar que, historicamente, duas instituições preconizaram e desencadearam grandes movimentos no interior das sociedades, quais sejam, o Estado e a Igreja, os quais, muitas vezes, se unificavam em função de determinados objetivos.

Em grande medida, isso propiciava o exercício do poder, sendo o Estado responsável pela instrumentalização desse poder, diversas vezes gerando violência, e a religião contribuindo com seu trabalho evangelizador e catalisador ideológico de justificativas tanto de suas práticas quanto das ações do Estado (CARMO, 2016, p. O autor explica que baseado nas obras já publicadas, inclusive a de Stouffer, a proteção à liberdade de expressão, no que tange à incitação ao discurso do ódio, entra em confronto com o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Concluindo, “o sistema americano privilegia a liberdade de expressão no discurso do ódio, desde que ele não resulte em uma ação ilegal imediata” (FERNANDES, 2017, p. O que difere a jurisprudência norte-americana com os outros países democráticos (em sua maioria), é que nestes países, inclusive o Brasil, a liberdade de expressão é interpretada como não englobando o discurso de ódio – explica Fernandes (2017, p.

que no sentido da validade das leis que proíbem esse tipo de discurso –, já a jurisprudência norte-americana interpreta de um modo mais amplo, entre o espaço da liberdade de expressão e o entendimento como indispensável à democracia a concepção que admita o discurso do ódio, desde que este não ultrapasse determinados limites em situações que guardem relação com a dignidade da pessoa humana. No mesmo sentido, Sarmento (2006, p. Para que isso ocorra, “entoa uma fala articulada, sedutora para um determinado grupo, que articula meios de opressão” (SCHÄFER, 2015, p. Já Rios afirma que aqueles que não forem enquadrados em determinados moldes e modelos de uma ideologia predominante entre o grupo, será um sujeito excluído do convívio em sociedade, evitando até da própria inclusão no mercado de trabalho, nos cultos de igrejas, educações entre outras situações, e ainda o modelo dominante seria o “sujeito social nada abstrato: masculino, europeu, cristão, heterossexual, burguês e proprietário” (RIOS, 2008, p.

Mais a frente, de forma didática Rosenfeld (2001, p. trabalha a ideia de um importante ponto de vista sobre o hate speech in form e hate speech in substance. O primeiro diz respeito às manifestações que são odiosas de forma explícita, enquanto o segundo trata do discurso tímido, velado, sem expressar com todas as palavras os discursos de ódio, implantando ideias nos grupos a serem atingidos. Sobre os envolvidos, os autores, nos termos, concluem: Quanto aos envolvidos, especialmente no tocante aos grupos atingidos pelo discurso do ódio, de fato, o discurso invariavelmente12 é direcionado a sujeitos e grupos em condições de vulnerabilidade, que tratamos como grupo não dominante, dentro da perspectiva fornecida pelo Direito da Antidiscriminação, o que torna importante analisar a perspectiva fornecida pela Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância (SCHÄFER, 2015, p.

Entrando no contexto brasileiro, há a consideração de que alguns grupos radicais rebeldes que surgiram com as diversas bandeiras e ideologias, como por exemplo os punks, os carecas do subúrbio (mais conhecidos como os skinheads), o White power, dentre outros. Desses grupos, Salem faz sua consideração sobre os skinheads no Brasil: (. eles se orgulhavam de ser ‘brancos’, descendentes de europeus, vivendo em Estados brasileiros que estariam sendo sugados pelo restante do país. Além de se posicionarem contra judeus, negros, mulatos, homossexuais, as multinacionais e os estrangeiros incorporaram também o ódio aos migrantes nordestinos pobres (SALEM, 1995, p. Se o Comitê entender que realmente não se aplicam as disposições da Convenção, o Estado Parte acusado terá o prazo de seis meses para contar com o recebimento da comunicação.

Se a questão não tiver sido resolvida, esta será submetida novamente ao Comitê e que poderá esgotar todos os seus recursos internos, salvo prazo excessivo. Com fulcro em resolver, o Comitê irá nomear uma Comissão ad hoc para alcançar a solução amigável, conforme o artigo XII que, após ser analisada a questão e todos os aspectos, submeterá ao presidente do Comitê um relatório acompanhado das conclusões sobre as questões de fato, recomendações razoáveis e alcançar uma solução amistosa para a polêmica. Posteriormente, o Estado Parte denunciante e o acusado, deverão comunicar ao Comitê se aceitam ou não as recomendações que surgirem, de acordo com o artigo XIII (BRASIL, 1969). Por fim, sobre o Comitê, é possível que, além da atuação utilizada com os relatórios periódicos e de comunicação interestatal, a Convenção prevê que os Estados Partes possam declarar a competência do Comitê para que este examine as comunicações individuais ou de grupos de indivíduos sob sua jurisdição quando se considerarem vítimas de violações de direitos protegidos.

O instrumento internacional promove o respeito e estimula o reconhecimento e o desenvolvimento da identidade – cultural, linguística, sexual e de gênero – de toda pessoa, reafirmando, na perspectiva da laicidade estatal, a necessidade da separação entre as leis do Estado e os preceitos religiosos (SCHÄFER, 2015, p. Por fim, vale frisar sobre os estudos de Meyer-Pflug (2009, p. e a partir de todo o estudo remontado neste subcapítulo, o discurso de ódio não possui resolução na adoção de determinado sistema, seja ele o norte-americano ou o alemão, como já estudados. A autora considera que é necessário que haja uma solução intermediária e que atinja a raiz e a origem do discurso do ódio, para que este não encontre terras férteis para a sua manifestação, e conclui: Deve-se, portanto, assegurar a manifestação do discurso do ódio, mas desde que se assegure igualmente e que se propicie as condições necessárias para que as minorias, as vítimas desse discurso possam, rebater os seus argumentos de forma incisiva e eficiente.

De igual modo a sua permissão tem de vir acompanhada de políticas públicas na área da educação que promovam o multiculturalismo e evitem o surgimento de preconceito. existem situações atualmente que, embora semanticamente estejam incluídas na norma de direito fundamental, não encontram proteção explícita. Os autores lecionam que é nessa oportunidade que deve ser dar o estudo dos comportamentos e das realidades da sociedade atualmente, abrangendo, dessa forma, os direitos fundamentais nas diversas situações vividas cotidianamente, tarefa que, para um operador do direito e para jurisprudência em si, poderia ser uma tarefa simples, já que os direitos fundamentais apresentam indeterminações semânticas e não possuem um significado bem detalhado, mas encontra problemas que advém com questão cotidianas preocupantes, como o discurso de ódio racial que é protegido pela liberdade de expressão (MENDES; BRANCO, 2016, p.

O critério para resolver essas questões, complementam os doutrinadores, podem ser vários e nada obsta que sejam combinados entre si. A resolução dos casos que envolvem o discurso de ódio podem compreender que os bens jurídicos são protegidos e que há ações que são alcançadas pelo Direito, podendo-se então, recorrer à teoria liberal dos direitos fundamentais, assinalando que nesses direitos de liberdade, a feição essencialmente de defesa do indivíduo deve partir do Poder Público em primeiro lugar. Destacam que poderão recorrer de teorias dos valores, protegidos pelas normas constitucionais, como será visto acerca da razoabilidade e proporcionalidade. É por meio da atividade do órgão jurisdicional que irá ocorrer a privação da liberdade e seus bens, de acordo com Dantas: Ao dispor expressamente, no supramencionado art.

º, inciso LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, a Constituição Federal pretendeu deixar claro que somente por meio da atividade jurisdicional, exercida com exclusividade pelo Estado, é que o indivíduo poderá perder a sua liberdade ou seus bens, não sendo possível sofrer tais gravames por meio de atos praticados por outrem, inclusive pela própria Administração, sem a intervenção do Poder Judiciário (DANTAS, 2009, p. Ligado, portanto, diretamente ao acesso à justiça, traz a ideia de processo justo, já que somente se justifica sacrificar a vida, a liberdade e a propriedade dos particulares por meio de um processo materialmente informado pelos princípios da justiça. Para Vasconcelos (2017, p. essa afirmação significa que o processo de criação de leis deverá ser legal, justo e adequado, observando a dignidade da pessoa humana, bem como assegurando todos os privilégios para as partes durante a solução dos litígios, pautados também no princípio da igualdade.

Como discutido em outras doutrinas, Távora (2017, p. conduz sua obra no sentido de que razoabilidade e proporcionalidade não seriam expressões sinônimas, como é utilizado por alguns autores. Assim, contornam expressivas diferenças de aplicação, sendo que a proporcionalidade envolve a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Enquanto a razoabilidade possui o condão de orientar a interpretação de soluções jurídicas, evitando a condução de absurdos jurídicos. Sem haver um consenso doutrinário, o autor finaliza a sua explicação asseverando que o princípio da proporcionalidade, no direito processual penal, é polarizado, podendo ser admitido como um superprincípio, utilizado em um aparente conflito principiológico e, por outro lado, visto como uma faceta da proibição de excesso, limitando os arbítrios da atividade estatal, enquanto os fins da persecução penal não justificam os meios.

O conceito de proporcionalidade, para Mendes e Branco (2016, p. é importante salientar que tem como base a discricionariedade no âmbito da legislação, trazendo, a um só tempo, a ideia de liberdade e a de limitação, reconhecendo ao legislador “o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas” (MENDES; BRANCO, 2016, p. Por fim, para concluir, Tavares coaduna com os outros autores ao explicar que a ideia de vincular o legislador aos direitos fundamentais insere a questão central para a teoria da Constituição. Explicando assim a dimensão principiológica dos direitos fundamentais em razão da proporcionalidade e razoabilidade: A ideia da vinculação do legislador aos direitos fundamentais coloca uma questão central para a teoria da Constituição.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA POR PARLAMENTAR. ABUSO NO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO JORNALÍSTICA. DANO MORAL CONFIGURA. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO SE REVELA EXCESSIVO. DECISÃO MANTIDA. Publicado em 25 abr. Disponível em https://stj. jusbrasil. com. br/jurisprudencia/574627275/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-804548-rj-2015-0273989-8. Nessas hipóteses, não há dano moral a ser indenizado, conforme consagrado pela jurisprudência do STJ. Impõem-se, portanto, a aplicação da Súmula 7 desta Corte, visto que, não identificado abuso no direito de informação, é inviável resolver a prova apreciada no acórdão impugnado (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma). Agravo Interno no Agravo em Recurso de Especial nº 12077363 SP 2017/0303349-3. Rel. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXCERCÍCIO REGULAR DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO JORNALÍSTICA.

EXCESSO IDENTIFICADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Rel. Min. Lázaro Guimarães. Julgado em 11 set. Publicado em 17 set. refere-se que “as leis infraconstitucionais não podem cercear os direitos fundamentais, mas funcionam como regulamentações para sua concretização, expressando o modo de aplica-los, como no caso das normas de eficácia limitada e de eficácia contida” (AGRA, 2018, p. A definição pelo autor é didática: De uma forma bastante sintética podemos defini-lo como um princípio que tem o objetivo de evitar o excesso, impedindo a desproporção entre os meios e os fins a serem alcançados. Para tanto, parte-se de três elementos básicos: o objetivo almejado deve ser condizente com a ordem constitucional e moralmente defensável; os meios escolhidos devem ser adequados para a execução do objeto, proporcionando uma simetria entre ele e os meios para sua consecução; e a situação fática deve favorecer o objetivo previsto, ou seja, a realidade e as circunstâncias que cercam o objeto devem justificar a sua escolha e os meios de sua execução (AGRA, 2018, p.

Seguindo essa esteira, a doutrina processual penal considera que é utilizado o princípio da proporcionalidade em razão da flexibilização dos direitos e garantias que a Constituição Federal assegura no interior do processo penal. Geralmente, é uma forma de relativização dada a partir da redução simplista entre o direito individual do indivíduo (no caso de acusado, quando se tratar da seara penal) em razão dos direitos da sociedade, principalmente no que diz respeito ao direito à segurança (BADARÓ, 2015, p. Tais diferenças chegam a ser, em alguns casos, quase que abissais, como é o caso, por exemplo, da Alemanha e dos Estados Unidos. No primeiro caso, discursos que negam (já pela “mera” negação) os crimes de guerra e o genocídio praticados e promovidos por causa da ideologia e da máquina militar e burocrática nazifascista são interditados e criminalizados, ao passo que nos EUA os mesmos discursos, ademais de outros similares, são lícitos, pelo menos de acordo com o já antigo entendimento da Suprema Corte e sua interpretação da Primeira Emenda (1791) à Constituição Federal de 1787, que proíbe a limitação da liberdade de expressão (free speech) (SARLET, 2018, online).

O autor, por fim, constata, aos olhos voltados para o Brasil, após as divergências ocorridas entre um sistema jurídico e outro, o âmbito nacional tem uma certa preferência pela liberdade de expressão, abarcando a liberação de charges e sátiras na esfera pública do jornalismo e do embate eleitoral, interditando-se, de todo modo, as chamadas fake News. Porém, a definição do que é o discurso de ódio e o que não é, no ordenamento jurídico brasileiro, deve-se estar atento às campanhas eleitorais e os outros modos de veicular opiniões e afirmações de natureza fática, envolvendo então, um discurso de ódio, bem como um caráter evidentemente que seja para difamar, caluniar e injuriar determinada pessoa ou grupo de pessoas (SARLET, 2018, online).

Permite ao Supremo Tribunal Federal que se posicione quanto ao delicado problema da distinção entre o que é o discurso de ódio em determinadas manifestações de “liberdade de expressão”, nestes casos, em campanhas eleitorais ou falas presidenciais, poderão ser excepcionadas, levando ao óbice da divulgação. O risco é cair-se numa querela identitária, num particularismo infindo, num discurso relativista e sempre parcial (ACSERALD, 2006, p. O autor coloca, portanto, sua posição, elucidando que entende a minoria não como a questão de classe ou grupo, não implicando em pertencer a uma determinada entidade ou instituição, sendo que não dependerá, portanto, de cor de pele ou lugar de origem. Assim, as acepções mudam quando não se trata de “maiorias” afirmando então, depende da “massa”, sendo que são configurados como aquela massa que passa a ser todas as pessoas que não se valorizam a si mesmos por razões especiais, mas se sente como todo mundo, entretanto, não se angustia e sente-se à vontade de ser idêntico aos demais.

Já a minoria, para o autor, é todo aquele que passa a se separar da multidão de homens iguais, “por razão essencialmente individuais, não sendo em absoluto forçado a tal” (ASCERALD, 2006, p. Sendo assim, as noções de massa e de minoria são consideradas como fatos psicológicos, como posturas opostas diante do mundo e da vida, e não como o simples pertencimento a grupos minoritários ou majoritários. em seu estudo antropológico que não cabe neste trabalho explaná-lo por inteiro. Mais adiante, já outro autor, como Séguin (2002, p. em sua obra, relaciona-se a partir de uma perspectiva jurídica, considerando que as minorias também podem ser chamadas de grupos vulneráveis, sendo aqueles descritos como aquelas pessoas que são unidas por características em comum, embora não estabeleçam uma proximidade de corpos em si.

Para a autora, o que encontra relação é que há estreitamento das relações de afeto no que tange àqueles das minorias e dos grupos vulneráveis, sempre em razão do que passam cotidianamente, como o poder que lhes é tirado, o processo que as maiorias causam por dominar as minorias, a violência sofrida e o medo recorrente, bem como a marginalização social (SÉGUIN, 2002, p. Nesta seara, Carmo conclui com os seus estudos: (. Em razão da situação, Fernandes e Azevedo (2017, p. em matéria publicada, leciona que a Corte ao longo dos anos foi chamada para concretizar (e ainda é) o sentido do princípio da liberdade de expressão constituído como direito fundamental na Constituição Federal de 1988. Dessa forma, cada vez que se coloca em conflito com outros direitos fundamentais, o Supremo dá contornos claros na medida dos limites da liberdade de expressão.

O que é importante constatar, de acordo com toda a elaboração do trabalho é que, a liberdade de expressão, em termos sucintos, será aquela que compreende a liberdade da pessoa em externar as opiniões, crenças, convicções, ideias e sentimentos sobre determinado assunto, possuindo a proteção da Constituição Federal de 1988. Entretanto, verificou-se que há algumas limitações às expressões consideradas como odiosas e que incitem a violência, sendo que é possível analisar que países como os Estados Unidos preveem medidas brandas em razão do discurso de ódio, enquanto a Alemanha, por possuir um amplo passado de discursos de ódio e violências, pune preventivamente quaisquer discursos que soem como odiosos (FERNANDES; AZEVEDO, 2017, p.   Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:  Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:  I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

  § 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido (BRASIL, 1989). O segundo, de 1996 a 1999, relaciona-se à forma de divulgação das obras. Nessa época, S. E. Castan envolveu-se em vários processos e viu-se obrigado a valer-se de artifícios para contornar proibições legais. E, finalmente, o último momento, de 1999 a 2003, que se configura pela análise da forma como se deu a disposição do material da editora em seu site na internet. a dois anos de reclusão, com sursis por quatro anos. A ementa do acórdão reconheceu a existência do dolo individualizador da conduta e do abuso da liberdade de manifestação do pensamento, cujo exercício ficaria sujeito aos limites que condicionam a própria licitude do comportamento, classificando o delito como prática de crime de racismo.

Não conformado, Ellwanger ingressou no Superior Tribunal de Justiça visando a concessão de ordem para modificação das conclusões do acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Violante (2010, p. narra que a Lei nº 7. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros “fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias” contra a comunidade judaica (Lei nº 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescindibilidade (CF, artigo 5º, XLII). Aplicação do princípio da prescindibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade.

Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País.

Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências gravosas que o acompanham. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. Habeas corpus nº 82424 RS. Rel. Moreira Alves. Julgado em 17 set. Publicado em 19 mar. Habeas corpus nº 82424 RS. Rel. Moreira Alves. Julgado em 17 set. Publicado em 19 mar. foi considerado um dos mais importantes precedentes criados no Supremo Tribunal Federal atualmente, prevalecendo o entendimento de que o preceito fundamental da liberdade de expressão não consagra a ideia de propagar o direito à incitação ao racismo, dado que o direito individual de cada um para expressar-se intelectualmente não poderá constituir como um “muro invisível” para as condutas consideradas constitucionalmente ilícitas, sucedendo a delitos contra a honra e a dignidade da pessoa humana.

Julgado o habeas corpus no subitem acima narrado, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por oito a três, no indeferimento do pedido de habeas corpus de Siegfried Ellwanger, tornando-se um dos casos mais complexos sobre o crime de racismo, o discurso de ódio e a liberdade de expressão, verificado pela Corte o alcance a liberdade de se expressar sobre determinados assuntos, sob pena de incorrer em um discurso de ódio. São vários os aspectos a serem verificados neste julgado que precisam ser destacados neste subitem de análise, bem como sobre a discriminação dos judeus no Brasil. Insta considerar que os advogados que impetraram o presente habeas corpus no Supremo Tribunal Federal afirmaram que o autor Ellwanger foi condenado por delito de discriminação contra os judeus, delito que no ordenamento jurídico brasileiros os advogados entenderam não haver conotação racial, face a atribuição de imprescritibilidade somente aos crimes de racismo, pelo artigo 5º, inciso XLII, afirmando os advogados que os judeus não são uma raça, pedindo então que fosse suspensa a condenação.

Portanto, na seara de análise, os ministros agora precisaram resolver algumas questões suscitadas pelo advogados, como a busca pelo alcance do sentido da expressão “prática de racismo”, sendo que o questionamento seria se a prática atingiria os discursos de preconceito contra raça e cor somente, ou se poderia atingir outras esferas como a religião, a etnia e a procedência nacional. com. br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs?ref=juris-tabs. Acesso em 28 fev. Em outro momento, o Ministro Maurício Corrêa, na sessão plenária que ocorreu no dia 9 de abril de 2003, abarcou outro estudo afirmando que a classificação antropológica tradicional da espécie do homem em raças, baseando-se em características físicas transmissíveis por herança genética, torna-se obsoleta do ponto de vista científico não devendo ser tomada como fundamento para solucionar o caso concreto, asseverando que as práticas ocorridas contra os judeus desde a Segunda Guerra Mundial é inegavelmente racialista, constatando que o antissemitismo é uma forma de racismo.

No campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Ministro Maurício Corrêa ainda destacou que o tema do racismo foi amplamente discutido nas principais convenções as quais o Brasil faz parte, em busca de trazer um melhor ambiente de convivência no Brasil, avultando a Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, adotada pela Organização das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil, como foi destaque ao longo do desenvolvimento do trabalho. Assim sendo, defende-se que tolerância e inclusão são fatores essenciais para o bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito” (TOLLINI, 2015, online). Coaduna Brugger (2007, p. com a expressão da autora anterior, o doutrinador na sua obra entende que o discurso de ódio leva à privação dos Direitos Humanos de pessoas e grupos sociais minoritários, estudados anteriormente, sendo que é preciso estipular situações limites para evitar agressões, homicídios ou outras práticas violentas.

Já Freitas e Castro (2014, p. afirmam que para o âmbito do Direito, quando o discurso de ódio compreende uma variável da liberdade de expressão, constitucionalmente garantida, e quando apenas representa a expressão do sentimento de rejeição ou ódio no âmbito interno, não há importância significativa para o Direito, porém, por outro lado, explica que quando for exteriorizado, os direitos dos outros indivíduos são atacados e ferem princípios constitucionais. Fernandes e Azevedo (2017, p. expressão de forma clara o que a maioria da doutrina entende quando se trata do discurso de ódio, nos termos de que, quando se tratar de um caso específico de discurso de ódio, apesar do Brasil não possuir legislação específica que trate exatamente sobre isso, o aplicador do Direito deverá compreender como é o sistema jurídico global, visando sempre a garantia dos direitos da Constituição Federal de 1988 e assegurando, expressamente, a igualdade dos indivíduos perante as leis e a proteção legal contra a discriminação encontrada.

O Brasil, por sua vez, mais próximo da leitura germânica, admite a possibilidade do discurso ódio ser um elemento inibidor da liberdade de expressão. Nesse ponto, não se trata de legitimar a limitação da liberdade de expressão pelo simples fato de rejeitarem opiniões majoritárias ou divergirem de posicionamentos oficiais, mas sim de defender orientações e parâmetros capazes de promover o respeito, a tolerância e o convívio entre indivíduos e grupos sociais diferentes. Mesmo com a percepção de posicionamentos distintos entre os modelos jurídicos apresentados (EUA, Alemanha e Brasil), nota-se um desafio comum, e cada vez mais urgente, entre esses Estados democráticos, que é o de enfrentar a perseguição a qualquer grupo étnico, religioso, social ou cultural, sem que isso acarrete limitações desnecessárias do direito à liberdade de expressão do indivíduo ou grupo social do qual ele faz parte (FERNANDES; AZEVEDO, 2017, p.

CONCLUSÃO Importante considerar, quando analisado especificamente o caso de Siegfried Ellwanger, quando a juíza de primeiro grau ao julgar os livros que abarcavam um discurso de ódio, de acordo com a denúncia do Ministério Público, tomando o posicionamento de que era a livre manifestação da liberdade de expressão do autor, não incorrendo em crime de preconceito ou incitação à discriminação do povo judeu. Demonstra-se que no Brasil, não possui um posicionamento consolidado quanto ao atingimento do limite da liberdade de expressão, sendo que para cada operador do direito poderá ter um posicionamento, por se tratar de um direito fundamental subjetivo, mas lembrando: não é absoluto. Insta destacar, nenhum direito fundamental, como a maioria da doutrina constitucional trabalha, é absoluto, cada um, dentro da esfera de atuação, possui as suas limitações.

O que foi visto é que as minorias e os grupos vulneráveis passam a ser atacados não em conjunto por estarem fisicamente juntos, mas por se encaixarem em um determina estereótipo ou ideologia que os grupos maioritários e dotados de violência e ódio disseminam, prejudicando a boa convivência, o psicológico, a vida social e até prejudicando o cenário econômico de um país, bem como o plano político, legislativo e judiciário. Em contrapartida, como foi visto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que se tratava de discurso de ódio e não uma mera liberalidade da expressão do autor, condenando Ellwanger ao crime do artigo 20 da Lei nº 7. Disponível em http://www. portaldeperiodicos. unisul. br/index. php/Critica_Cultural/article/view/86/96.

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