ANÁLISE DA DECISÃO QUE ENTORNA A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O VIÉS DOS DIREITOS FUDAMENTAIS

Consulte a 3ª Cláusula, § 4º, do Contrato de Prestação de Serviços). RESUMO- O presente artigo traz a análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26, julgada conjuntamente com o Mandado de Injunção número 4733 que trataM sobre a criminalização da homofobia. Neste sentido, faz-se alusão aos institutos da ADO e do MI, no que tange às suas peculiaridades como ações autônomas, passando-se, após, para a análise dos próprios julgados, perfazendo uma análise aprofundada sobre os conceitos utilizados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal para a criminalização da homofobia, sendo emanados os direitos fundamentais que remetem tal julgado, consoante o princípio constitucional da igualdade e a elucidação dos direitos humanos como o da impossibilitação de retrocesso dos direitos fundamentais.

Neste sentido, trouxe o apuramento da referida decisão conjuntamente com uma análise acerca do seu caráter constitucional. PALAVRAS-CHAVE: Homofobia. Observa-se que para que se alcance tal finalidade é necessário que se estudem todos os fatores e limites que vinculam a decisão que impõe a criminalização da homofobia em seu caráter racista, sejam quanto à possibilidade de ser imputada, seja pela necessidade de aplicação de uma sanção eficaz para que se alcance a finalidade de reprimir e evitar a reincidência. Nesse viés, aos 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a criminalização da homofobia e da transfobia. Tal decisão levou todos os juristas e aplicadores do Direito à uma reflexão aprofundada sobre os fatos e fundamentos que entornam a decisão, esta que foi proferida para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26, conjuntamente julgada com o Mandado de Injunção número 4733.

Anterior ao adentramento das matérias tratadas é importante fazer uma reflexão sobre do que trata a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e o mandado de injunção (MI). A ação direta de inconstitucionalidade visa a efetividade de determinação constitucional. º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7. até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC82. RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea "d" somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente.

Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: 1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. Partido Popular Socialista x Congresso Nacional. Ação por omissão ajuizada em face do Congresso Nacional, “para o fim de obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”. O partido alega que existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia. Afirma, entre outros argumentos, que o Congresso Nacional pura e simplesmente se recusa até mesmo a votar o projeto de lei que visa efetivar tal criminalização.

Em discussão: saber se há mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia; se é possível a aplicação subsidiária da lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor para a criminalização da homofobia e transfobia; e se está caracterizado o dever estatal de indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas. No mérito, pela procedência do pedido na parte conhecida. Em suma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, os seus efeitos serão válidos até que se sobrevenha conteúdo legislativo emanado do órgão competente. Assim sendo, até que este fato ocorra, as condutas homofóbicas ou transfóbicas serão consideradas uma espécie de racismo e, como este crime, serão penalizadas.

Se tratando dos próprios fundamentos que envolvem a decisão, observa-se que, como elencado anteriormente, a homofobia e transfobia passaram a ser considerados atos de racismo, sob o aspecto de que o racismo não está somente atrelado a questões fenotípicas e raciais, emanando o princípio constitucional da igualdade. Sobre este trecho, é de suma importância elencar o dito pelo ministro Celso Melo para a explicação mais coerente possível da tese ora fixada O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

Assim, parece-me mais relevante o conceito antropológico do que o científico. Nesse sentido, a existência de diversas raças decorre de concepção histórica, política e social, sendo ela considerada na aplicação do Direito. Assim, entendi, naquela ocasião, que o antissemitismo constitui forma de racismo e, em consequência, crime imprescritível, seja porque o conceito de raça não pode ser resumido à semelhança de meras características físicas, seja porque tal movimento vê os judeus como uma raça, ainda que esta concepção seja sob a ótica social e política. Diante dessas considerações, não vejo como se possa atribuir ao Texto Constitucional significado restrito, isto é, no sentido segundo o qual o conceito jurídico de racismo se divorcia dos conceitos histórico, sociológico e cultural.

O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de “racismo”. Ante-exposto observa-se que a decisão emanada do Supremo Tribunal Federal traz grande significado para a classe dos LGBTI+, tendo em vista que a instituição de interpretação dos crimes de homofobia e transfobia como racismo se tornaram práticas extremamente mais gravosas. A partir da decisão trazida, resta vislumbrado que a principal ideia trazida no julgamento do HC 82424 é o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Note-se que os trechos sempre trazem a desconstituição da ideia de que pessoas com determinados traços étnicos são superiores às outras, impondo que a liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo.

Considerando o caso narrado, verificamos a notória existência dos critérios de universalidade e interculturalidade. Sobre o caráter de universalidade presente na decisão, considerando que as tratativas da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal observaram que a criminalização busca a homogeneidade no tratamento da classe LGBTQI+ e dispõe sobre que se obste a ocorrência de condutas criminosas em decorrência de fatores sexuais, buscando o tratamento igualitário entre os LGBTQI+ e os demais membros da sociedade, confirmando condutas adversas sendo aplicadas ao sob o aspecto político-social. normaslegais. com. br/guia/clientes/acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao. htm>. Acesso em: 16 de setembro de 2020. com. br/dl/voto-gilmar-criminalizacao-homofobia. pdf>. Acesso em: 15 de setembro de 2020. ADO 26. stf. jus. Quinta-feira, 13 de junho de 2019. Disponível em: <http://www. stf. Senado Federal.

Acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 de 13/06/2019. Senado. Disponível em: <http://legis. senado. br/2019-ago-19/paulo-iotti-stf-nao-legislou-equipararhomofobia-racismo?fbclid=IwAR3iColPU39pHzO_ZGcgYsVArZhz31ppuS21H3MFUeToYW2_RTt-BnIBRXo>. Acesso em: 14 de setembro de 2020.