A POSSIBILIDADE DE SUCESSÃO DO NASCITURO GERADO POR INSEMINAÇÃO POST MORTEM

de 2020 AGRADECIMENTO Texto agradecimento Texto agradecimentoTexto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento Texto agradecimento DEDICATÓRIA Texto dedicatória, texto dedicatória Texto dedicatória, texto dedicatória Texto dedicatória, texto dedicatória Texto dedicatória, texto dedicatória Texto dedicatória, texto dedicatória Texto dedicatória, texto dedicatória TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Florianópolis, a coordenação do Curso de especialização e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Florianópolis,. de 2020 Nome do pós-Graduando(a) Página de aprovação A presente monografia de conclusão do Curso de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pel[o] pós-graduand[o] [Nome do pos-Graduando], sob o título A Possibilidade de Sucessão do Nascituro gerado por Inseminação Post Mortem, foi aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Florianópolis,. de 2020. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Capítulo 3 38 DIREITO SUCESSÓRIO E FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM 38 3. LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER 41 3. Palavras-chave: Inseminação artificial post mortem. Direitos sucessórios. Testamento. Instrumentos normativos. Introdução O presente estudo é voltado a analisar um tema bastante polêmico: A fertilização in vitro post mortem. Objetivando obter ou não a confirmação das hipóteses propostas, esta monografia foi dividida em três capítulos. O primeiro capítulo expõe os princípios que se entendem serem aplicáveis ao direito sucessório post mortem de filhos gerados via fertilização in vitro. O segundo capítulo apresenta os meios de reprodução artificiais, quais sejam: IA homóloga, IA heteróloga e fertilização in vitro.

A seu turno, o terceiro capítulo aborda o direito sucessório no que tange à legitimação para suceder, fontes do direito sucessório e sucessão testamentária bem como a análise de algumas resoluções do CFM e jurisprudências que se debruçam sobre o tema em análise. Finaliza abordando a regulamentação do direito sucessório a respeito da prática de fertilização in vitro após o óbito do doador sinalizando para as possíveis soluções para este problema jurídico. Essa família constitucionalizada reflete a família dignificada, ou, melhor dizendo, aquela “cuja dignidade de seus membros é respeitada, incentivada e tutelada”8. Também o direito sucessório está atualmente baseado na função social (art. º, inc. XXIII, da CRFB/1988), e [.

na valorização constante da dignidade humana, seja do ponto de vista individual ou coletivo, conforme os art. Fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana e no da parentalidade responsável, determina que é direito dos pais promoverem a melhor forma de gerir o leito familiar, decidindo, entre outras coisas, se devem ou não ter filhos, quando e quantos tê-los, bem como, quais intervalos entre as gestações. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves esclarecem que, entre outros objetivos, “o propósito do planejamento familiar é, sem dúvida, evitar a formação de núcleos familiares sem condições de sustento e de manutenção”10. Situação, ainda, existente nos dias atuais e que acarreta consequências indesejáveis. Márcio Antonio Sanches, no mesmo entendimento, elucida que: [. o tema de projeto de parentalidade não é novo.

Nestes casos as crianças são eliminadas por aborto e infanticídio ou crescem sistematicamente rejeitadas. O novo contexto social permite e exige que a decisão de ter filhos deixe de ser um ato impensado para tornar-se ação responsável e planejada. A participação crescente da mulher no mercado de trabalho, que a faz adiar o projeto de filiação, o conhecimento sobre as implicações, materiais, psicológicas e sociais, da parentalidade, a possibilidade de controle de natalidade e intervenção médica nas dificuldades de reprodução contribuem para o adequado planejamento da prole. Por certo, como enfatiza o citado autor, “o amadurecimento sem pressa dos projetos de parentalidade contribui para que estes se efetivem nas melhores condições possíveis”13. O direito ao planejamento familiar, certamente, implica em uma tomada de decisão que não se aproxima da frivolidade, nem, tampouco, do imediatismo.

contendo a vedação expressa de qualquer discriminação. Entende-se que há a necessidade de observância da proteção integral, assim como do melhor interesse das crianças, nos casos de filiação póstuma quando tratar-se do uso de técnicas de reprodução assistida (RA) post mortem, partindo da perspectiva de que, no momento da demanda sucessória, esses filhos já nascidos, estejam justamente no estado de menoridade. Assim, a CRFB/88 instituiu o princípio da igualdade entre os filhos, em seu art. § 6º, o qual elenca que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”19. A filiação “passou a ser direito do filho, a integrar seu status pessoal, não podendo sofrer restrição de qualquer sorte”20.

Além disso, mesmo como a publicação do atual Código Civil no incipiente século XXI, tal codificação deixou de tratar e resolver diversos temas, como os efeitos decorrentes da RA, referente aos direitos sucessórios dos filhos póstumos que foram gerados por técnicas de RA post mortem, em face do princípio constitucional da igualdade entre os filhos. Sobre a missão de garantir igualdade entre os filhos, na qual se incluem os filhos póstumos, Ana Cláudia S. Scalquette afirma que as medidas ainda terão de ser aperfeiçoadas para que, realmente, a isonomia se efetive, notadamente na “busca de soluções ao impasse jurídico que se formou em torno do possível nascimento de filhos decorrentes de IA, sob pena de categorizarmos novamente os filhos, protegendo uns em detrimento de outros”26, conforme será detalhado no último capítulo desta monografia.

PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE O melhor interesse da criança se constitui nos cuidados básicos e essenciais para que os menores vivam com saúde física, intelectual e emocional, cuja obrigação de garanti-los é, a princípio dos pais, mas, caso estes os negligencie, cabe ao Estado intervir para garanti-los27. De outro lado, tem-se o modelo de família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de emancipação de seus membros. Contudo, para algumas pessoas esta realização é mais difícil ou mesmo negada pela natureza, por sofrerem com problemas de infertilidade31. As técnicas de RA “surgem para reparar a impossibilidade de um casal estéril de efetivar seu desejo de ter filho, augurando a intenção de perpetuar sua descendência”32.

Para um melhor entendimento sobre as técnicas de RA, abordar-se-á primeiramente sobre a reprodução humana de forma resumida, a esterilidade e a infertilidade, o conceito de RA, sua história e regulamentação no Brasil. Reprodução Humana Os seres humanos possuem uma complexa anatomia, e como consequência, um complexo processo reprodutivo que envolve várias estruturas do corpo humano, exigindo uma conjunção harmoniosa de fatores para a concepção de um filho33. Tudo se inicia com a produção dos gametas masculinos e femininos, através de uma diversidade de eventos denominados Gametogênese. Chegando ao útero após 5 dias da fecundação, o zigoto já conta com 32 pequenos blastômeros, que soltam líquido no seu interior. Este líquido concentra-se em uma cavidade denominada blastocele, e neste momento o zigoto passa a ser chamado blastocisto.

O blastocisto é formado por duas partes, o trafoblasto, que dará origem a placenta, e o embrioplasto que dará origem ao embrião e a alguns anexos embrionários39. Seguindo o desenvolvimento do embrião, explica Mário Antonio Sanches: O processo de implantação é a etapa posterior ao blastocisto e é visto na biologia como nidação, a qual se dá em três fases: a fase de aposição do embrião, a fase de adesão ao epitélio endometrial e a fase de invasão. Sabemos que na espécie humana, em condições naturais, in vivo, somente cerca de 30% dos embriões consegue implantar nos ciclos de casais férteis40. E dada a importância atribuída à fertilidade nesta época, a mulher que não pudesse conceber um filho era vista como um ser amaldiçoado por seus antepassados, por bruxas ou por Deus, devendo ser retirada da convivência social45.

Na Antiguidade Romana e Grega a necessidade de gerar filhos tinha uma especial relevância por ter íntima relação com a manutenção da religião familiar e o culto aos mortos. Nesta época, a religião consistia no culto aos entes falecidos, e acreditava-se que estes cultos garantiam o repouso e a felicidade dos familiares mortos. Estes cultos só podiam ser realizados por familiares com laços de sangue, motivo pelo qual a geração de descendentes tinha especial importância, e a infertilidade não era aceita. Assim, se o homem fosse estéril, a reprodução pelo ato sexual era feita por um irmão ou parente até a geração da criança, por sua vez, a mulher sendo estéril, a solução era o divórcio46.

A ideia de conceber filhos pode ter sua essência, de forma inconsciente, já na primeira infância, exteriorizada pelas brincadeiras, principalmente em relação às meninas. Na fase adulta, a ideia torna-se um desejo intensificado pelos anseios sociais51. Em vista disso, tem-se que a infertilidade, além de atingir de forma individualmente diferenciada cada cônjuge representa um grande impacto para o casamento em si, levando os cônjuges a repensarem o sentido do matrimônio52. Para Luciana Leis, “mesmo a infertilidade sendo de apenas um dos parceiros, ambos podem se sentir feridos e em situação de desvantagem por não conseguirem gerar um filho como os demais” 53. Os reflexos psicológicos advindos do fracasso na concepção de uma criança são mais intensos nas mulheres, que comumente sentem-se culpadas por não conseguirem constituírem uma família54.

No Glossário revisado da Terminologia das Técnicas de Reprodução Assistida (TRA) elaborado pelo ICMART e pela OMS, a RA é conceituada como: Reprodução obtida por meio da indução da ovulação, estimulação ovariana controlada, desencadeamento da ovulação, procedimentos de TRA, inseminação intrauterina, intracervical e intravaginal com sêmen do marido/parceiro ou doador59. Verifica-se que o conceito de reprodução medicamente assistida adotado no Glossário é amplo, compreendendo tanto o mero tratamento da infertilidade por meio de medicamentos e orientações com o fim de propiciar a concepção naturalmente por meio do coito, como também as denominadas técnicas de reprodução assistida (TRA), que realizam a fertilização artificialmente sem o ato sexual. Neste sentido, explica Ana Claudia Silva Scalquette que: A assistência à reprodução pode se dar, destarte, de duas maneiras: apenas em forma de aconselhamento e acompanhamento da periodicidade da atividade sexual do casal a fim de otimizar as chances de que ela resulte em uma gravidez; ou pelo emprego de técnicas médicas avançadas, de modo a interferir diretamente no ato reprodutivo, objetivando viabilizar a fecundação60.

Cabe registrar ainda, o importante conceito de RA empregado por Marilena C. D. Os problemas de fertilidade surgem em igual proporção em homens e mulheres. Segundo as clínicas que se dedicam à RA, cerca de 40% das adversidades aparecem nos homens e 40% nas mulheres. Em 20% dos casos, o impedimento é de ambos64. Não obstante essas mudanças comportamentais, cite-se o desejo de fortalecer a união, aumentando a nova família; transmitir os próprios genes ou viver a experiência da gestação sempre permaneceu bastante intensa na sociedade. Geralmente, o desejo de gerar filhos é inato ao ser humano. A autora explica que embora não haja ocorrência de relação sexual, ela é sexuada, já que há a presença de gametas femininos e masculinos. No que tange a estas técnicas de reprodução, Gama68 ensina que há dois grandes grupos: a) as técnicas de fecundação in vivo, que possibilitam que a concepção seja realizada no próprio corpo feminino que, então, poderá engravidar, sendo a IA o exemplo mais comum; e b) as técnicas de fecundação in vitro, hipótese em que a concepção se dá em ambiente laboratorial e, portanto, externo ao corpo da mulher, havendo, posteriormente, a transferência do embrião para que seja gestado.

Em outras palavras, a IA refere-se à obtenção da fecundação, que é sempre natural, pela introdução do esperma no canal genital feminino, sem que o ato sexual aconteça69. Deste modo, a fecundação é intracorpórea. Neste ponto, conforme define Barboza70, vale ressaltar que a denominação fecundação artificial é inadequada, pois a técnica pode ser utilizada, mas não ocorrer a fecundação. Pode então haver utilização de óvulo ou de sêmen de um doador, ou até de ambos, sendo que neste último caso, a técnica será heteróloga bilateral. Neste trilhar, tem-se que a concepção ocorre com o emprego do material genético de terceiros. Em caso de a mulher ser casada, o marido, por presunção legal, será considerado o pai, desde que tenha consentido para que a inseminação fosse realizada75.

Os principais problemas estão nos processos heterólogos, onde há a participação de um terceiro, no caso o doador, alheio à relação. Na RA, o consentimento é essencial, tendo em vista o uso de material genético doado por um terceiro76. Assim, encontram-se desprotegidos em termos jurídicos até que sejam implantados no útero materno. Vale destacar que a Lei de Biossegurança, que tratava da destinação dos embriões excedentários, foi até objeto de ADIN80. Esta é uma questão que representa um grande desafio para as clínicas que realizam RA, ante às dificuldades de encontrar um destino para tais embriões quando abandonados nas clínicas ou em razão de encerramento das atividades desses estabelecimentos. Capítulo 3 direito sucessório e fertilização in vitro post mortem Este capítulo aborda o direito sucessório no que tange à legitimação para suceder, fontes do direito sucessório e sucessão testamentária.

Tem-se que o termo sucessão invoca a ideia de mudança do sujeito na posição da relação, “o sucessor assume o lugar do autor da sucessão”81. Assim, seriam de direito fundamental aqueles direitos e garantias formalmente previstos na CRFB/1988, no título II, que está subdividido em 5 capítulos: i) direitos individuais e coletivos; ii) direitos sociais; iii) direitos de nacionalidade; iv) direitos políticos; e, v) direitos relacionados à vida, organização e participação em partidos políticos. Embora o direito fundamental a herança seja um dos expressamente previstos na CRFB/1988, adota-se o posicionamento de Sarlet87, que entende que os direitos fundamentais possuem conceito materialmente aberto, que albergam direitos positivados em outras partes da Constituição – não apenas no título II, em tratados internacionais, além dos direitos fundamentais “não-escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição”88.

Alexy89, ao abordar a teoria dos direitos fundamentais da Constituição da Alemanha, menciona que as normas de direito fundamental serão aquelas que tenham correta fundamentação referida a direitos fundamentais, podendo ser diretas (estampadas de maneira expressa no texto constitucional) ou indiretamente estabelecidas (atribuídas), sendo o direito fundamental à herança, um dos quais estão direta, expressamente, estabelecidos na carta magna. Gomes, em sua tese de doutorado, afirma que o direito à herança foi consagrado como uma norma-princípio, que “encerra um valor jurídico que deve ser realizado na máxima medida possível, a poder encontrar limitações por razões de ordem fática ou jurídica”90, desde que justificada constitucionalmente. E, ainda, respeitada a lei do sopesamento de Alexy, segundo a qual “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”91.

Por fim, o art. do CC estabelece, expressamente, as espécies de sucessão, quais sejam: a legítima, que decorre de lei e representa a vontade presumida do de cujus; e a testamentária, decorrente de ato retratando o último desejo do de cujus. A expressão vocação hereditária é empregada “no sentido de se saber se o que se apresenta como sucessor é aquele que é chamado por força de lei ou por vontade do de cujus”96. Porém, não basta o herdeiro ter vocação hereditária, é necessário, ainda, que ele tenha capacidade sucessória, sendo esta “a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo falecido”97 na data da morte, não se confundindo com a capacidade civil. Portanto, para Pereira98, são pressupostos para a apuração da capacidade sucessória: 1) a existência para fins de sucessão, ou seja, que exista ou seja conhecido.

Assim, em sentido oposto, Gomes102 entende que capacidade sucessória é sinônima de legitimação, que deve ser somada à vocação hereditária, em um caso concreto, para que o efetivo recebimento da herança seja garantido ao herdeiro. No mesmo sentido, Beviláqua entende que capacidade e legitimação tem o mesmo significado, quando afirma que: A pessoa ainda não concebida ao tempo da vocação hereditária, por não existir, física nem juridicamente, não é chamada à sucessão, que se abre na época, em que falece o de cujus. O nascituro, porém, já concebido no momento da abertura da sucessão, é tido por capaz de suceder, sob a condição única de nascer vivo103. Adota-se, para efeito deste trabalho, a concepção de que capacidade sucessória é atributo específico advindo do reconhecimento de legitimação sucessória que, somada à vocação hereditária, legitima o herdeiro a receber a herança do de cujus.

Atentando-se, é claro, para os casos legais de incapacidade para suceder, dispostos no art. º do CC) que, por sua vez, poderá ser real (comprovada juridicamente pelo atestado de óbito) ou presumida, por declaração de ausência (art. º, I e II do CC) ou por catástrofe na qual seja possível fazer prova da presença da pessoa, embora seu cadáver não seja encontrado (art. da Lei n. Tal regra coaduna com a adoção do princípio da saisine, que estabelece que no momento da morte, abre-se a sucessão e a herança se transmite, automaticamente, do de cujus aos seus respectivos herdeiros, legítimos e testamentários (art. do CC). do CC) independentemente de quando for ocorrer a apresentação do pedido de inventário ou de cumprimento de testamento, se este for o caso.

Na atualidade, essa regra convive com disposição legal de natureza transitória do CC (art. a qual dispõe ser ainda o CC de 1916 a norma substancial aplicável às sucessões abertas até antes do CC de 2002 entrar em vigor, para solucionar as questões relacionadas à vocação hereditária. Nesse caso, ocorrerá a ultratividade do CC de 1916 por expressa disposição de sua norma revogadora. Assim, em razão da transmissão automática e imediata, a legislação aplicável à sucessão será a vigente à época da sua abertura (art. A capacidade para testar é conferida aos maiores de 16 anos e exclui os incapazes e aqueles que não gozarem de pleno discernimento no ato de fazê-lo (art. do CC). É válido salientar, inclusive, que a lei reguladora da capacidade do testador é a lei vigente na data da sua feitura, razão pela qual a incapacidade superveniente não torna o testamento inválido, nem o testamento feito por incapaz se valida com sua capacidade superveniente (art.

do CC). Dias109 define testamento como um ato revogável por meio do qual alguém, em conformidade com a legislação, dispõe, parcial ou totalmente de seus bens para após sua morte. do CC); 2) especiais, que incluem os testamentos: marítimos, aeronáuticos e militares (art. do CC). Na forma originária, o testamento público e o cerrado requerem intervenção do oficial público, no primeiro “é o próprio tabelião ou seu substituto legal quem o escreve, no seu livro de notas” e no segundo o tabelião ou substituto só precisa aprová-lo, pois ele é escrito pelo próprio testador ou pessoa a seu rogo112. O testamento particular dispensa intervenção notarial e “se caracteriza pela simplicidade, independente, como é, de participação da autoridade pública, não o exigindo, sequer, seu depósito ou arquivamento em cartório”113.

Já na forma especial, o testamento marítimo é aquele “feito a bordo de navio de guerra, ou mercante, em viagem, com as formalidades para sua validade”114; o testamento aeronáutico é aquele “feito por quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial perante pessoa designada pelo comandante ou pelo próprio”115; e o testamento militar é aquele feito em tempo de guerra, podendo fazê-lo “não somente as pessoas que se encontrem em campanha, dentro ou foram do território nacional, como as que, em consequência de eventos bélicos, estejam em lugar de comunicação interrompida”116. Podem ser chamados a suceder, por testamento, os herdeiros legítimos ou legatários. O art. do CC dispõe que não apenas os herdeiros legítimos podem ser chamados a suceder, na modalidade testamentária: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação117.

Estabelece, ainda, quem não poderá ser nomeado herdeiro ou legatário, nos incisos do art. do referido diploma legal, in verbis: Art. do CC) de seu genitor falecido, autor da herança. Esse direito à legítima, por sua vez, independe de qualquer atitude dos herdeiros, bastando que estejam legitimados a suceder, que, reitera-se, é conferida às “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”120, visto que sua vocação hereditária decorre de lei (art. inc. I), estando na ordem inicial precedente de preferência, em concorrência com o cônjuge superveniente, se for o caso de existência deste. Tartuce121 alerta que o entendimento majoritário da doutrina no Brasil ainda pende para a teoria natalista no sentido de que o nascituro só adquire o direito sucessório se nascer com vida.

Essas medidas judiciais, que precisam ser tomadas pelos filhos não reconhecidos do de cujus, serão oportunas a depender do momento em que se vai pleitear esse reconhecimento. Após a filiação ser reconhecida por decisão proferida na Ação de Investigação de Paternidade post mortem, caso o inventário com a partilha dos bens deixados pelo de cujus não tenha sido concluído, basta ao herdeiro requerer habilitação nos autos do inventário. Contudo, se já finalizado o inventário, com a consequente partilha da herança, faz-se necessário que esse herdeiro ajuíze Ação de Petição de Herança. A Ação de Petição de Herança tem natureza declaratória, e objetiva, após a partilha, anular a divisão feita em detrimento de herdeiro desconhecido, concedendo a este seu quinhão na herança do genitor falecido.

Assim, o herdeiro pode “demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua” (Art. do CC), a exigência de Ação de Petição de Herança é, no mínimo, imprópria; exige-se o tratamento igualitário e o reconhecimento automático e imediato do direito à sucessão legítima do genitor falecido, igualdade constitucionalmente assegurada. DA BIOÉTICA À CARÊNCIA NORMATIVA NO BRASIL Gerar uma vida por meio das técnicas artificiais de RA provoca dilemas éticos antes não imaginados. Estes questionamentos surgem muito pelo fato de as técnicas de RA terem dissociados etapas da reprodução humana, em que o início da vida humana não se encontra mais vinculado necessariamente ao corpo da mulher, refletindo nas relações de parentesco e na instituição da família.

Elio Sgreccia aponta o seguinte problema a ser resolvido pela ética em relação a RA: [. até que ponto o ato médico, a intervenção do médico ou mesmo do biólogo tem um caráter de ajuda terapêutica ou se torna um ato substitutivo e manipulatório? Tratar significa remover os obstáculos, facilitar os processos; não quer dizer substituir a responsabilidade das pessoas, do casal neste caso, naquilo que é próprio dele, de modo exclusivo e inalienável126. Aliás, a Bioética surgiu inicialmente a partir de questionamentos sobre as experiências com cobaias humanas, realizadas pelos médicos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. Estes questionamentos acarretaram a edição do Código de Nuremberg em 1947, passando-se a exigir o consentimento claro e inequívoco das pessoas que viessem a participar de experiências médicas131.

Acontecimentos históricos que retratam graves violações dos direitos humanos por parte de médicos, como os promovidos pelos médicos nazistas, legitimam a existência da Bioética como a ciência que busca por meio de debates entre as diversas áreas do conhecimento humano, definir os limites morais que permitam a evolução das pesquisas, bem como a utilização das técnicas de RA, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana132. No Brasil, o delineamento ético da aplicação das técnicas de RA encontra-se, atualmente, na resolução 2. do CFM. Ademais, tem-se a expectativa de que dos diversos projetos de lei apensados no Projeto de Lei n. ainda em lenta tramitação no Congresso Nacional, resulte um Estatuto regulamentando especificamente a RA e todas as suas repercussões na sociedade136.

Conclui-se, portanto, que diversamente de países como França, Estados Unidos e Inglaterra, o Brasil ainda não possui uma legislação específica sobre RA, dispondo, atualmente, apenas de normas éticas editadas pelo CFM por meio da Resolução CFM nº 2. Desta feita, passa-se a analisar o motivo pelo qual a RA deve ser compreendida como um problema de saúde pública. POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA O DIREITO SUCESSÓRIO DOS FILHOS PÓSTUMOS Chegando-se ao fim desta pesquisa, este capítulo aborda a regulamentação do direito sucessório a respeito da prática de fertilização in vitro após a morte do doador apontando as possíveis soluções para este problema jurídico. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental140.

Portanto, faz-se necessária a argumentação acerca do testamento vital (também conhecido como testamento genético) visando à proteção da autonomia de vontade do testador, garantindo a inseminação post mortem. É preponderante também destacar o Enunciado 106141 da I Jornada de Direito Civil, que determina uma manifestação por escrito do marido autorizando o uso de seu material genético142. Assim, entende-se que o testamento vital poderia sanar esta celeuma, uma vez que garantiria ao testador a certeza da legitimidade de sua vontade, considerando que o enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil prevê uma autorização por escrito do marido autorizando o uso de seu material genético. A previsão supra, desconsidera o simples planejamento familiar, e desconsidera a vontade do marido quando não manifestada por escrito, o que destoa da previsão Constitucional, do art.

E isto, por diversas razões. Inicialmente, vale lembrar que tal pedido sai do plano ético reconhecido à inseminação homóloga; ou seja, se não há mais casal solicitando um filho, nada mais há que justifique a inseminação. Num segundo momento, tal solicitação provoca perturbações psicológicas em relação à criança e em relação à mãe. Nada impede que nos questionemos se esta criança desejada pela mãe viúva não o é, antes de tudo, para preencher o vazio deixado pelo marido. Além disso, a viuvez e a sensação de solidão vividas pela mulher podem hipotecar pesadamente o desenvolvimento psicoafetivo da criança. Embora o livro do Código Civil dedicado ao Direito de Família ter se mostrado sensível às novas técnicas de RA, presumindo como havidos na constância do casamento os filhos gerados por fertilização in vitro ou IA, ainda que após a morte de seus genitores (art.

do CC/02), no que pertine ao reconhecimento do direito fundamental à herança não agiu com a mesma sensibilidade. Findou por excluí-los da sucessão legítima de seus genitores, tendo em vista que a legitimação para suceder é conferida apenas aos que estão vivos ou concebidos à data da abertura da sucessão (art. do CC/02), que coincide com a data do falecimento do titular da herança, que foi anterior, por tais técnicas terem sido realizada post mortem. Assim, demonstra-se que ou medidas são tomadas para resguardar esse direito aos filhos póstumos, ou uma nova forma de discriminação está sendo legitimada, em detrimento da determinação constitucional de igualdade entre eles, bem como do direito fundamental à herança destes e de sua própria dignidade humana.

Como reflexo destas questões, a criança poderá, após o prazo prescricional de dez anos, buscar por seus direitos sucessórios por meio da ação de petição de herança, situação esta que poderia ser evitada com a edição de uma norma específica direcionada a esta problemática. Em face ao exposto concluiu-se que a IA homóloga realizada post mortem requer a criação de uma lei específica acerca dos direitos sucessórios, devendo o legislador, quando não proibir a efetivação da IA homóloga post mortem, preservar os direitos da criança, de forma que seja preservado o direito à herança da criança que nascer por interferência deste método de reprodução, bem como de sua dignidade, assegurando-lhe tratamento igualitário quando esta tiver mais irmãos, estes já nascidos quando da abertura da sucessão, considerando que seus direitos sucessórios se encontram estreitamente relacionados à filiação.

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