A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O HATE SPEECH DISCURSO DE ÓDIO SOB A ÓTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 Seu Nome RESUMO O presente estudo tem como objetivo discutir a liberdade de expressão e o Hate Speech (discurso de ódio) sob a ótica dos direitos fundamentais. Para tanto, explica a liberdade de expressão sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e direito comparado; discute o discurso de ódio como um agravo ao preconceito, discriminação e racismo; e demonstra os efeitos das limitações à liberdade de expressão diante do discurso do ódio, na atual transição democrática de diferentes sistemas jurídicos. Referente à metodologia adotada, trata-se de um estudo exploratório que busca apresentar uma pesquisa bibliográfica com vistas a conhecer as ideias e pensamentos de alguns autores que se dedicam ao estudo dos conflitos aos direitos fundamentais, bem como legislações e jurisprudência que se debruça sobre o direito fundamental à liberdade de expressão contraposta ao discurso de ódio.

Foi visto que a imanente tensão dialética entre a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais deve ser harmonizada a partir de argumentações coerentes de um determinado caso, sem cair no risco de que a limitação sobreponha ao ponto de ameaçar o próprio direito. Ao final do estudo concluiu-se que ainda que, por vezes, restrições ao direito à liberdade de expressão sejam capazes de conter o discurso do ódio, entende-se que a liberdade de expressão permanece sendo a maneira mais eficaz de tornar públicas as mazelas da sociedade e de combatê-las por meio do debate e da conscientização da tolerância, respeito e pluralismo. O problema norteador desta pesquisa foi: sem a genuína liberdade de expressão, incluindo a liberdade de causar desconforto ou mesmo ofensa, pode-se considerar que o homem é verdadeiramente livre? Neste trilhar, o presente estudo tem como objetivo geral discutir a liberdade de expressão e o Hate Speech (discurso de ódio) sob a ótica dos direitos fundamentais.

Para atingi-lo, foram delineados os seguintes objetivos específicos: explicar a liberdade de expressão sob a ótica da Constituição Federal de 1988 e direito comparado; discutir o discurso de ódio como um agravo ao preconceito, discriminação e racismo; e demonstrar os efeitos das limitações à liberdade de expressão diante do discurso do ódio, na atual transição democrática de diferentes sistemas jurídicos. O estudo se justifica, pois, a discussão sobre o discurso do ódio é, em grande parte, um debate sobre os limites da tolerância. Com efeito, parte da doutrina, em que pese defender a tolerância das diferenças, defende que há uma diferença entre a tolerância de crenças e opiniões diversas e a tolerância que implica no preconceito e na discriminação.

Assim, entende-se ser necessário diferenciar a tolerância do dissenso. No Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos3 e, igualmente na Declaração Universal dos Direitos do Homem4 e na Convenção Americana sobre direitos humanos a liberdade de expressão constitui: “(i) o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões; (ii) o direito de investigar; (iii) o direito de receber informações e opiniões; e (iv) o direito de difundir, sem consideração de fronteiras, tais informações e opiniões (ou ideias)” (RODRIGUES JR. p. Ressalte-se que a liberdade de expressão carrega também uma conotação negativa, de não interferência do Estado e da sociedade quanto à livre manifestação de quaisquer opiniões ou ideias, salvo nos casos de abuso, como é o discurso do ódio.

Entretanto, ela deve ser vista também em sua conotação positiva, ou seja, no livre acesso das pessoas aos meios de expressão, com o objetivo de garantir a todos a possibilidade do seu exercício e a melhor qualidade do debate público (SARMENTO, 2007). Assim, pode-se aferir que a proteção constitucional para a liberdade de expressão, refere-se à sua feição negativa, ao mesmo tempo em que a proteção da liberdade de comunicação social, mais conhecida como a liberdade de imprensa, está inserida nesse aspecto positivo do direito de informar. Neste domínio, a mídia assume um papel de interesse constitucional, na medida em que lhe compete procurar, recolher e transmitir informações, bem como mediar e promover o debate sobre todas as questões de interesse social, que não apenas de natureza política no sentido estrito do termo.

A Liberdade de Expressão na Constituição Federal de 1988 Numa ordem constitucional livre e democrática, a liberdade da comunicação, que inclui as liberdades de expressão, informação, imprensa, radiodifusão e dos novos mídia, desempenha um papel fundamental na garantia do bom funcionamento dos sistemas político, econômico, científico, cultural, artístico, religioso e desportivo. A tutela de uma esfera de discurso público aberta, robusta e desinibida, que assegure a possibilidade de livremente discutir todos os assuntos de relevo social e ainda a formação de uma opinião pública autônoma permanentemente informada, é condição de legitimidade e cumprimento do contrato social (MACHADO e BRITO, 2016). Atualmente a informação enquanto bem jurídico é tutelada, tanto pelo Direito Internacional Público através de Tratados e Convenções, como no Direito Interno pela recepção de princípios pela ordem constitucional de cada país.

No Brasil, em outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituição Federal, com as garantias individuais, dentre elas, a de direito à liberdade. Censura, esclareça-se, é a verificação, anterior à publicação, da compatibilidade entre um pensamento que se quer exprimir e o ordenamento jurídico vigente. Contudo, nos termos da própria Constituição (art. § 3º), será possível ao Poder Público regular as diversões e os espetáculos públicos, através da edição de legislação federal, fornecendo informações sobre a natureza destes eventos, as faixas etárias às quais se destinam, além de locais e horários em que a apresentação não se mostrar adequada. Também, consoante disposição expressa do art. inc. O hate speech in form cinge todas as manifestações visivelmente odiosas, enquanto o hate speech in substance relaciona-se aos discursos de ódio mais latentes, como enunciados de negações do Holocausto ou outras mensagens codificadas que não traduzem explicitamente insultos, mas tem a intenção de transmitir o ódio ou desprezo, estes, por vezes mais difíceis de identificar.

Brugger (2007) faz alusão a três modalidades do discurso do ódio: a primeira delas é a agressão a honra de indivíduos valendo-se de insulto intencional. A segunda é o insulto coletivo, em que Brugger (2007), fazendo referência ao Código Penal alemão, destaca quatro requisitos que o caracterizam: (i) o grupo atacado precisa ser pequeno, comparado aos demais; (ii) as características do grupo precisam ser diferentes das do público em geral; (iii) a declaração difamatória deve atingir a todos os integrantes do grupo e; (iv) a crítica derrogatória precisa ser fundada em critérios inalteráveis ou que são atribuídos por um grupo maior da sociedade, sobretudo, por perfis étnicas, raciais, físicas ou mentais. A respeito dessas duas modalidades, Thweatt (2001), nos seus estudos sobre discurso do ódio, afirma que não obstante o ódio atingir grupos minoritários (raça, cultura, orientação sexual, gênero, pobreza, etc.

o alvo principal do ódio é a desvalorização do outro. Contudo, com a evolução social e o progresso da humanidade, a busca maior do ser humano, em sua complexidade, consideradas as suas necessidades e interesses, nos tempos atuais, não é mais pela mera sobrevivência, mas por sua existência qualificada, que, em outros termos, como bem esclarece Jório (2016), corresponde à própria dignidade. A dignidade do indivíduo diz respeito aos direitos de primeira geração. Trata-se da dignidade do homem, sujeito de direitos, titular de racionalidade e desejo de liberdade (ZISMAN, 2016). A dignidade humana não é apenas um direito fundamental. Ela é um atributo que confere ao indivíduo a titularidade de uma série de bens que perfazem uma condição existencial qualificada, isto é, marcada pela presença de direitos e liberdades considerados imprescindíveis à sobrevivência e ao desenvolvimento de um ser humano em níveis de qualidade compatíveis com sua complexidade e seu valor (JÓRIO, 2016).

Nessa esteira, todo ser humano atingia a sua personalidade jurídica, ou seus direitos enquanto pessoa (FROSI, 2015). Contudo, o sistema jurídico da época, harmônico em aparência, não tinha lastro em valores e, assim, primeiramente, a pessoa, para assim ser considerada, necessitava encarnar uma realidade biológica, positivamente aceita, para, daí em diante, ser considerada como ser humano. O Direito-Ciência não estava adstrito a valores, era em si, enquanto sistema, que tinha seu fundamento e, portanto, poderia ser utilizado pelo Estado conforme a demanda, criando campo fértil para a inserção de regras de qualquer natureza, em sua forma de administração do poder (FROSI, 2015). Nessa esteira, o Direito, sem fundamento em qualquer valor aprioristicamente formulado, adotou os valores de um “positivismo biológico”, com o qual se aparelhou a caçada às raças de humanos que não possuíam dignidade de ser humano, pois não eram pessoas.

Em tal contexto, inserem-se os nacionalismos em que reconhecidamente preponderavam valores meta individuais (a nação, a pátria, a raça, o laço de sangue), em detrimento dos valores individuais (os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana) (FROSI, 2015). A dignidade é considerada intangível, por isso há resultados tão conflitantes na aplicação concreta da dignidade da pessoa. Na evolução histórica do constitucionalismo, a carta política do Brasil foi a primeira que previu um título reservado aos princípios fundamentais e, mais importante, tê-los abrigado na parte inaugural do texto, demonstrando a importância desses para o Estado (SUPIOT, 2007). Importa reconhecer que mesmo se destacando frente aos demais princípios (e normas) de um ordenamento jurídico, não é possível afastar a necessária relativização do princípio da dignidade em consagração à igual dignidade de todos os homens (SARLET, 2012).

Ao assumir conscientemente a vagueza e diluição de contornos do princípio da dignidade da pessoa humana quando considerado por si mesmo, a saída seria encontrada pela identificação do conceito, de forma genérica, com tudo aquilo que de mais substancial se valoriza no Estado de Direito de nosso tempo: direitos fundamentais, em geral, incluindo autonomia, autodeterminação, participação democrática e liberdade individual, igualdade, direitos sociais, promoção do igual respeito e consideração devidos a todos os seres humanos, deveres estatais de proteção desses valores e direitos, bem como deveres estatais de prestação dos mínimos materiais indispensáveis para uma vida condigna ao representar, afinal, a dignidade humana, referência material, o sentido derradeiro ou o fundamento agregado de todos esses bens, interesses e valores protegidos pelos direitos fundamentais (CARVALHO, 2017).

Desta feita, a partir desse dever-ser, compete ao homem, ao Estado e diversos setores sociais atender as exigências de sua efetiva realização para atingir um horizonte de humanização onde exista o total desenvolvimento das dimensões da dignidade, apesar deste esforço, historicamente, se encontrar condicionado. Com efeito, a igualdade em uma sociedade plural, implica, nos dizeres de Mendes e Branco (2012) no igual respeito às diferenças, expressando uma normatividade no sentido de reconhecimento e proteção das minorias, notadamente, para assegurar igual direito para a livre manifestação de ideias e opiniões para obter resultados mais justos e aceitáveis por todos. Entretanto, sob essa ótica, para os defensores da restrição à liberdade de expressão nos casos do discurso do ódio, tal tipo de discurso contradiz fundamentalmente o princípio básico da igualdade, na medida em que segundo Sarmento (2018) nega a igualdade entre as pessoas, propagando a inferioridade de alguns e legitimando a discriminação, sacrificando, portanto, este e outros valores fundamentais.

Por outro lado, os que defendem a proteção do discurso do ódio sustentam que se todos são iguais em dignidade e respeito, a restrição de determinados discursos por motivos de discordância ou contrariedade violaria o direito à igualdade. Ou seja, aqueles que proferem determinados discursos contrários a ideologia estatal, são julgados pelos seus pensamentos. Baker (2008), em defesa da ampla liberdade de expressão, estabeleceu seis razões em oposição às restrições ao discurso do ódio (1) permitir as manifestações contra os discursos do ódio é a única forma de manter viva a compreensão do mal do ódio na sociedade; (2) forçar a vedação ao discurso do ódio dificulta a localização do problema para que a sociedade possa responder; (3) suprimir o discurso do ódio implica na probabilidade de aumentarem os casos de surtos violentos; (4) suprimir o discurso do ódio reduz a auto-compreensão da sociedade; (5) a proibição legal e aplicação das leis contra o discurso do ódio são suscetíveis de desviar energias políticas para respostas mais eficazes e relevantes, especialmente, para as desigualdades que afligem a sociedade e, (6) a proibição legal e aplicação das leis contra o discurso do ódio são suscetíveis de criar uma “ladeira escorregadia” (slippery slope), traduzindo em resultados contrários as necessidades das vítimas do ódio racial e de outros grupos estigmatizados.

Nesse sentido, em uma noção de admissibilidade, a liberdade de imprensa é um bem jurídico tutelado e “abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações”6, todavia não é ilimitado, já que esta liberdade deve ser usufruída com responsabilidade de projeção ético-social mormente salvaguardando o rigor e a objetividade da informação, no intuito de atender aos demais direitos protegidos no ordenamento jurídico. Nessa intelecção, dá-se como exemplo concreto a valoração da seguinte indagação: a pessoa pública, por ser conhecida perante a comunidade, a proteção normativa à sua intimidade/ privacidade – ao litigar-se, por exemplo, com a liberdade de imprensa – seria diferenciada, com relação às demais pessoas? Ao responder a esta questão, impende traduzir que o objetivo da imprensa é levar a informação ao conhecimento da comunidade, pois a sua atuação decorre do interesse público.

 Assim, se essa pessoa de reconhecida popularidade, por si só, é notícia, logo se torna visada, e, consequentemente, ela é considerada diferente das demais pessoas numa perspectiva de ressonância subjetiva no âmbito da comunicação social. Porém, nem assim a invasão da sua privacidade/intimidade poderá se transformar em uma lesão de modo a afetar a sua dignidade. A consciência coletiva portanto, é que irá ponderar dentre os bens jurídicos em conflito qual deles terá primazia. A exposição da evolução histórica evidencia as origens dessa vedação e, indiretamente, do respectivo direito fundamental, bem como a sua configuração ao longo do tempo. A apresentação do conceito e do âmbito de proteção revela os atos, fatos, estados e posições tutelados pela proibição em tela e pelo correlato direito fundamental no atual sistema jurídico brasileiro.

A indicação das restrições sinaliza para as intervenções ou afetações que tal vedação e o correspondente direito fundamental podem sofrer com base na Constituição de 1988. O art. °, inc. A vedação ao anonimato requer que a liberdade de manifestação do pensamento, em especial, seja exercida por pessoas devidamente identificadas, para que possam ser responsabilizadas em caso de abuso, bem como para que suas divulgações de ideias possam ter a credibilidade aferida. Assim, em um segundo aspecto, a parte final do art. °, inc. IV, da CRFB/1988, procurando viabilizar a verificação da credibilidade e eventual responsabilização posterior, proíbe a expressão e a informação ou comunicação de ideias sem que a autoria seja identificada. Assim, a esfera de proteção da vedação ao anonimato abrange tanto a proibição da existência de pessoas sem nome como a proibição da ocultação da verdadeira identidade dos responsáveis pelo exercício da liberdade de manifestação do pensamento.

Na esteira da doutrina norte-americana, o conceito engloba a censura prévia, em que a mensagem a comunicar está sujeita a um controle prévio (censura político-administrativa, legislativa ou judicial), mas igualmente a censura ex post facto, consistente numa condenação civil, penal ou contraordenacional ocorrida em consequência de comunicação anterior – censura judicial a posteriori (MACHADO, 2009). Na senda de Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2014), a previsão legal de um direito a uma indenização por dano material, moral ou à imagem, a par do direito de resposta, funciona como um limite à liberdade de expressão, sem constituir um impedimento ao seu livre exercício. A determinação, por parte dos tribunais, de valores elevados a título de indenização, pode inibir a liberdade de expressão e, em situações limite, pode chegar mesmo a inviabilizá-la.

Deste modo, na fixação dos valores, devem presidir critérios de proporcionalidade e razoabilidade e o direito à indenização deve ser reconhecido com prudência, sob pena de se converter numa restrição ilegítima da liberdade de expressão Dito isto, passa-se à análise de alguns casos que refletem sobre a liberdade de expressão e o discurso de ódio. Inicia-se com o caso David Irving vs Deborah Lipstadt. O Caso Beauharnais VS Illinois O § 224a da Divisão 1 do Código Penal de Illinois diz que é ilegal qualquer pessoa ou empresa fabricar, vender ou oferecer para venda, anunciar ou publicar, apresentar ou exibir em qualquer local público, filme, peça teatral, drama ou que exibam conteúdos que mostrem depravação, criminalidade, falta de castidade ou de virtude de uma classe de cidadãos, de qualquer raça, cor, credo ou religião cuja publicação exponha os cidadãos de qualquer raça, cor, credo ou religião a desprezo e escárnio, trazendo perturbações à paz social.

No entanto, Beauharnais passou a exibir ilegalmente em locais públicos um folheto que apresentava uma petição pedindo ao prefeito e ao conselho da cidade de Chicago que interrompessem o assédio e invasão aos bairros e propriedades dos brancos pelos negros.  O folheto conclamava um milhão de pessoas brancas que se respeitavam em Chicago para se unirem com a justificativa de que se a necessidade de impedir que a raça branca se torne mongrelizada não for suficiente para unir os brancos contra esta raça, então as agressões, estupros, roubos e disseminação das drogas pelo negro certamente o fariam (CORNELL LAW SCHOOL, 1952).   Por esta razão, Beauharnais foi condenado com fundamento no Código Penal de Illinois. Na sequência, contestou o estatuto sob a alegação de este violar a liberdade de expressão e de imprensa garantida na Décima Quarta Emenda.

Então, prevaleceu o entendimento de que não se pode recusar uma marca comercial sob a alegação de que esta deprecia uma pessoa ou grupo de pessoas porque esta negação viola a liberdade de expressão nos termos da Primeira Emenda (HAWARD LAW REVIEW, 2017). A maioria dos juízes concordou apenas com o seguinte raciocínio: primeiro, a Cláusula de Despromoção se aplica a membros de um grupo racial ou étnico.  Enquanto Tam argumentava que se aplicaria apenas a pessoas físicas, o Tribunal considera que a linguagem clara da Cláusula de Despromoção se aplica a grupos de pessoas. Segundo, marcas registradas são discursos privados, não discursos do governo.  Terceiro, ao negar marcas registradas que supostamente depreciam grupos de pessoas, a Cláusula de Despromoção constituiria uma discriminação do ponto de vista.

violou a liberdade de expressão, posto que a liberdade de ter opiniões possui amplitude maior do que a de agir baseado nelas. O caso forneceu precedentes para outros casos de liberdade de expressão e discurso de ódio. Em R v Butler (1992), um caso que considera leis contra a obscenidade, o Supremo Tribunal citou Keegstra para observar que a liberdade de expressão deve ser interpretada generosamente e foi violada nesse caso. Em outro caso de discurso de ódio, R v Krymowski (2005), o Tribunal observou que Keegstra demonstrou que as leis de discurso de ódio eram constitucionais. Com base nas expectativas de que deve haver evidência de promoção do ódio contra um grupo, o Tribunal acrescentou em Krymowski que os tribunais deveriam considerar a “totalidade da evidência” para concluir se um grupo foi vítima de discurso de ódio.

Eventualmente, a simples negação de fatos históricos, tem como objetivo fomentar um debate para a busca da verdade e não propagar a discriminação. Conforme foi possível depreender, a complexidade do discurso do ódio assenta na presença da variedade de formas de manifestações de ódio e nas diversas interpretações entre os ordenamentos jurídicos, haja vista os diferentes contextos culturais, sociais, históricos e políticos. Logo, esse cenário indica para uma dificuldade de demarcar uma concepção padrão e, por conseguinte, justificar de forma evidente os limites entre direitos fundamentais, notadamente, envolvendo a liberdade de expressão. Não obstante, a globalização progressiva do plano comunicativo entre as nações exige uma otimização e uma revisão da hermenêutica deste cenário, de maneira que por meio do diálogo entre as diversas ordens, se chegue a uma orientação global para que a questão seja solucionada.

A imanente tensão dialética entre a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais precisa ser harmonizada a partir de argumentações coerentes de um determinado caso, sem cair no risco de que a limitação sobreponha ao ponto de ameaçar o próprio direito. Irving v. Penguin Books Limited, Deborah E. Lipstat. Disponível em: http://www. bailii. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www. planalto. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao. People of the state of Illinois. Disponível em: https://www. law. cornell. edu/supremecourt/text/343/250. Acesso em: 27 ago 2020. HAWARD LAW REVIEW. Matal v. Tam. Disponível em: https://harvardlawreview. p. MACHADO, Jónatas E. M; DE BRITO, Iolanda Rodrigues. Bibliografia não autorizada versus Liberdade de expressão. Curitiba: Juruá. MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro.

Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição. Hate speech in constitutional jurisprudence: a compartive analysis. Disponível em http://papers. ssrn. com/paper. taf?abstract_id=265939. Disponível em: http://www. direitopublico. com. br. Acesso em: 30 ago. Curitiba: Juruá Editora, 2013. SUPIOT, Alain. Homo juridicus: Ensaio sobre a função antropológica do Direito. Tradução de Maria Ernantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007. v. jul. ago. Disponível em: http://www. mpsp.