A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM NO DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

Beira Rio, 2000 – Santa Luzia, MG- 33040-260 – Brasil. AGRADECIMENTOS Primeiramente а Deus quе permitiu quе tudo isso acontecesse, ао longo dе minha vida, е nãо somente nestes anos como universitária, mаs que еm todos оs momentos é o maior mestre qυе alguém pode conhecer. A minha família, pelo amor, incentivo е apoio incondicional. A esta universidade, sеu corpo docente, direção е administração quе oportunizaram а janela quе hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pеlа acendrada confiança nо mérito е ética aqui presentes. Agradeço а todos оs professores  pоr mе proporcionar о conhecimento nãо apenas racional, mаs а manifestação dо caráter е afetividade dа educação nо processo dе formação profissional, A todos quе direta оu indiretamente fizeram parte dа minha formação, о mеu muito obrigado. ABSTRACT The present work sought to present the doctrinal understanding coupled with the jurisprudential understanding about the procedure of artificial insemination carried out post mortem and its reflection on the prospect of family law and the right of inheritance.

In order to do so, the first aspect was the constitutional principles involving the protection of the parties involved in the referred procedure. Subsequently, in a synthesized form, the assisted human reproduction technique was introduced, which consists of post-mortem artificial insemination, so that, finally, aspects of inheritance and family law could be presented in the juridical context so as to conceptualize the reflex of insemination artificial mortem in the abovementioned areas of civil law. The methodological course included bibliographical research with the use of books, dissertations, periodicals, among others for the construction of the theoretical reference. Keywords: Family. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS. Conceito de princípios. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da liberdade. Princípio da igualdade entre os filhos. INTRODUÇÃo O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.

inseriu três novas possibilidades de presunção de paternidade em técnicas de reprodução assistida, a saber, os incisos III, IV e V. O inciso III dispõe sobre a possibilidade da utilização pela mulher dos gametas crio preservados de seu marido, após a morte. O Código foi elaborado com a intenção de apontar soluções ao problema da paternidade superveniente, criando mecanismo que a viabilizasse, tendo em vista que tal paternidade seria inadmissível no Código de 1916, pois a presunção se daria somente nos casos em que e criança nascesse nos 300 dias após a morte de seu pai. De diferente modo, o Código Civil foi silente quanto à questão dos direitos sucessórios, ficando a situação à mercê da regra geral estabelecida no artigo 1.

A doutrina, em poucas linhas que se dedica ao assunto nos manuais de direito civil, em muito diverge sobre o tema, de forma que todas as argumentações perpassam pela análise de princípios constitucionais. Embora ainda não exista um grande número de demandas deste tipo, é necessário seu estudo, pois a prática da inseminação post mortem, ao modelo de quaisquer evoluções científicas no âmbito da reprodução humana assistida, pode ser fato crescentemente presente em nosso cotidiano, gerando situações jurídicas novas e, consequentemente demandas judiciais. A metodologia de pesquisa, conforme disposto por Reis (2010, p. consiste em um conjunto de etapas e processos a serem cumpridos, ordenadamente, na investigação, representa o passo a passo realizado da geração da pergunta a ser respondida até a obtenção da resposta e quais meios serão utilizados para tanto.

Para Lakatos e Marconi (2007, p. Conforme o entendimento de Gil (2010) a pesquisa exploratória tem o objetivo de proporcionar maior familiaridade com o problema da mesma, com objetivo de tornar mais explícito ou a construir hipóteses. A grande maioria dessas pesquisas envolve o levantamento bibliográfico, bem como análise de exemplos que estimulem a compreensão. Nisso, a natureza do objetivo da pesquisa constitui-se como exploratória. De acordo com Fonseca (2002, p. a pesquisa possibilita uma aproximação e um entendimento da realidade a investigar, como um processo permanentemente inacabado. Segundo Eduardo de Oliveira Leite citado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama: (. na Antiguidade houve época em que a esposa estéril poderia ser repudiada pelo marido em razão da sua impossibilidade para procriar, o que a tornava menos digna sob o prisma social e gregário.

E, tal busca, impulsionada pelo enorme desejo de procriação, conduziu as ciências da vida a desenvolver métodos e técnicas objetivando solucionar a impossibilidade de algumas pessoas procriarem naturalmente. Ainda que sob forte resistência e oposição de determinados setores da sociedade – especialmente de cunho religioso -, a ciência prosseguiu suas atividades decifrando alguns pontos obscuros da reprodução humana. Aponta-se a Idade Média como sendo o período histórico em que ocorreu a primeira inseminação artificial humana, sob a modalidade homóloga, sendo a heteróloga exitosa somente no final do século XIX. Segundo os registros de Heloisa Helena Barboza: A despeito de não terem prosperado na América Latina tais práticas, devido não só à antiga intransigência da Igreja na matéria, mas também ao fato de não ser expressivo o problema da esterilidade, no Brasil, a partir de 1980, destacaram-se algumas equipes nesse campo, notadamente o professor MILTON NAKAMURA e do professor NILSON DONADIO, em São Paulo; professor KARAM ABOU SAAB, em Curitiba; professor ELSIMAR COUTINHO, em Salvador; e do professor ARNALDO FERRARI, em Porto Alegre.

Entretanto, em 07 de outubro de 1. nasceu em São José dos Pinhais, Paraná, Anna Paula Caldeira, a primeiro “bebê de proveta” brasileiro, fruto de fertilização in vitro realizada pelo professor NAKAMURA. BARBOZA, 1993, p. Diante da evolução da ciência médica, a reprodução humana assistida representa realidade da procriação para casais inférteis ou que desejam a maternidade ou paternidade a posteriori. Lôbo define o que vem a ser a inseminação artificial homóloga: É a que manipula gametas da mulher (óvulo) e do marido (sêmem). A manipulação, que permite a fecundação substitui a concepção natural, havida da cópula. O meio artificial resulta da impossibilidade ou deficiência para gerar de um ou ambos os cônjuges. O uso do sêmen do marido somente é permitido se for de sua vontade e enquanto estiver vivo, por ser exclusivo titular de partes destacadas de seu corpo (LÔBO, 2011, p.

Conforme exposto é cabível a busca pela introdução aos aspectos gerais da inseminação artificial como forma de reprodução advinda na era tecnológica em razão da diversidade de realidades as quais os seres humanos estão inseridos. A interferência do ordenamento jurídico se faz necessária, não só para o controle da atuação cientifica pelos médicos, mas também para solucionar conflitos gerados por questões ainda não resolvidas por uma ordem civil insuficiente diante dos novos fatos familiares (HINORAKA, 2010, p. Mota (2011, p. afirma no âmbito das inovações decorrentes da evolução tecnológica e social que o direito não consegue comportar em sua totalidade, e/especifica-se aqui a situação da inseminação artificial homóloga post mortem e sua implicação no âmbito do direito sucessório.

A aludida técnica possibilita a preservação de materiais genéticos em temperaturas extremamente baixas, possibilitando que possam ser utilizados muito tempo após o momento de sua coleta. Viabilizou-se deste modo a fertilização artificial post mortem, possibilitando à esposa, mesmo após o falecimento de seu cônjuge, realizar inseminação com o material genético deste, vindo a gerar um filho de pai pré-morto. Em todo caso, como dito, não é o objetivo do presente trabalho uma análise mais profunda de tal polêmica (MOTA, 2011, p. A inseminação artificial, é uma técnica para a procriação humana, infere-se, pois, na substituição da relação carnal, ou seja, a fecundação ocorre com a desnecessidade do fator sexual. A técnica consiste na introdução de espermatozoides no corpo feminino, durante o período fértil da mulher.

De acordo com Ana Claudia Brandão de Barros Ferraz: Foi a primeira técnica de reprodução humana praticada pelos médicos, sendo que seu sucesso dependerá do cálculo exato da ovulação, pois o material germinativo masculino é introduzido no útero, devendo se desenvolver naturalmente a gestação. Portanto, a fecundação deve ocorrer dentro do corpo da mulher. Além disso, compreende-se que a inseminação poderá ocorrer nas modalidades homóloga ou heteróloga. Denomina-se inseminação artificial homóloga, “artificial insemination homologous”, “inseminación com oloc del cónyuge o compañero”, “marito-fecondazione”, “artificial insemination by husband (AIH)”, a que é feita com o esperma do marido, tendo em vista que, embora seja o casal biologicamente apto a procriar, eis que mantida a produção de sêmen, há a impossibilidade da inseminação natural intravaginal, por não ser possível manter a relação sexual, em face de anomalia física do marido ou da mulher.

Já a inseminação artificial heteróloga, “artificial insemination by donor (IAD)”, “dono-fecondazione” ou “inseminación dirigida”, é feita com sêmen de um doador, em razão da esterilidade do marido (azoospermia, aspermatismo), anomalias do pênis; por contra indicações para a procriação, dados os caracteres somáticos ou psíquicos do marido, de natureza mórbida ou hereditária (vícios de conformação, psicoses, etc); por recusa da mulher em ser fecundada pelo marido em virtude de graves defeitos físicos, como má formação da coluna vertebral ou de outros órgãos. Havendo doação deve-se considerar se o doador é conhecido ou não, solteiro ou casado (BARBOZA, 1993, p. A inseminação artificial é considerada uma das técnicas menos censuradas por aqueles que preservam opiniões radicais e contraditórias à procriação medicamente assista, tendo em vista que a fecundação e a geração do feto se realizam no corpo feminino, sem necessidade de maiores sacrifícios fisiopsicológicos da mulher (FERRAZ, 2014).

Seria, portanto, a positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos, e de sanções pelo descumprimento destas normas. Conforme disposto por Negreiros: Biodireito é um termo que pode ser entendido, também, no sentido de abranger todo o conjunto de regras jurídicas já positivadas e voltadas a impor –ou proibir- uma conduta médico-científica e que sujeitem seus infratores às sanções por elas previstas. No Resp 1144720 / DF o STJ decidiu que o Biodireito é o direito a saúde. Pode-se dizer de forma mais concisa que Biodireito é o conjunto de leis positivas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo tempo, é a discussão sobre a adequação –sobre a necessidade de ampliação ou restrição- desta legislação (NEGREIROS, 2011).

Ainda se faz pertinente a apresentação do pensamento de Maria Helena Diniz ao qual: Biodireito, por fim, é a ciência jurídica que estuda as normas jurídicas aplicáveis à bioética e à biogenética, tendo a vida como objeto principal, não podendo a verdade científica sobrepor-se à ética e ao direito nem sequer acobertar, a pretexto do progresso científico, crimes contra a dignidade humana nem estabelecer os destinos da humanidade (DINIZ, 2001, p. Para o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a vida humana deve ser, sempre, respeitada e protegida contra agressões indevidas. Trata-se de se respeitar a vida, decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual considera o ser humano como valor em si mesmo (NEGREIROS, 2011). Para os juristas Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha, o princípio da dignidade da pessoa humana: [.

é o principal norteador da bioética, na medida em que consideram a vida como sagrada e inviolável. Neste sentido, não se justifica a causa do sofrimento e da dor desnecessária, a imputação de um ônus superior ao que a pessoa possa suportar, ainda que, por decisão sua, mesmo para a realização de pesquisas ou qualquer atividade científica. Bioética é o estudo interdisciplinar entre biologia, medicina e ética, que investiga todas as condições necessárias para uma administração responsável do profissional de saúde em relação à vida humana em geral e da dignidade da pessoa humana em particular. Esta ciência relacionada ao Biodireito, portanto, estuda a responsabilidade moral de cientistas e bacharéis em medicina na pesquisa médica e de biotecnologias e suas aplicações sem causar dano a ninguém que se submete a qualquer risco terapêutico (LEDO, 2017).

Ainda em conformidade com o entendimento de Ledo, tem-se que: ‘O termo “Bioética” foi utilizado pela primeira vez pelo pastor protestante alemão Paul Max Fritz Jahr, (1895-1953) em 1927 em um artigo de editorial da revista Kosmos, intitulado “Bio-Ethik”. Na década de 1970 o termo é relacionado com o objetivo de deslocar a discussão acerca dos novos problemas impostos pelo desenvolvimento tecnológico, de um viés mais tecnicista para um caminho mais pautado pelo humanismo, superando a dicotomia entre os fatos explicáveis pela ciência e os valores estudáveis pela ética. A biossegurança, genética em seres humanos, além das velhas controvérsias morais como aborto e eutanásia, requisitavam novas abordagens e respostas ousadas da parte de uma ciência transdisciplinar e dinâmica por definição (LEDO, 2017).

Neste contexto, Bioética seria um modelo de conduta que procurasse trazer o bem à Humanidade como um todo, e, ao mesmo tempo, a cada um dos indivíduos componentes da Humanidade (CHIARINI JUNIOR, 2004). É neste sentido que, perante os avanços médico-científico-tecnológicos, tem-se utilizado os termos “Bioética” e “Biodireito”, no sentido de proteção da vida humana, principalmente com o intuito de proteger todos os seres humanos que estejam direta, ou indiretamente, envolvidos em experimentos científicos (BITTAR, 2003, p. Montalbano aduz que: O princípio da beneficência objetiva a melhoria da sociedade e de cada indivíduo, guiando a conduta dos profissionais da saúde quanto à ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, devendo estes buscar o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos.

Em suma, almeja proibir que tais profissionais exerçam condutas que, embora possam resultar em novos conhecimentos, ameacem a vida, a integridade física ou psíquica do paciente (MONTALBANO, 2012, p. Também é conhecido como não maleficência e está intimamente ligado ao juramento de Hipocrátes: “aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja” (CUNHA; FERREIRA, 2008). A reflexão bioética nada mais é do que um antigo esforço em reconhecer o valor ético da vida humana. Tendo por fim a cidadania plena, ela se consolida mediante a incorporação dos direitos de quarta geração e de quinta geração (BOBBIO, 1992, p. Assim, a bioética “estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida.

” (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 1996, p. A função maior da Bioética e do Biodireito é a proteção dos direitos fundamentais, ainda que utilizem técnicas distintas de abordagem, que ao final se complementam socialmente. As técnicas de reprodução humana assistida geram inúmeras controvérsias jurídicas, nas quais merecem destaque as relações de parentesco biológicas e afetivas e os limites impostos pelas diversas normas sucessórias (WALD, 2016). A questão é que a ausência de regulamentação específica deixa inúmeras dúvidas referentes à filiação e à reprodução assistida sem soluções, contribuindo para a existência de opiniões divergentes na doutrina. A esse respeito Silvio de Salvo Venosa esclarece: [. o Código Civil não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da paternidade.

Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador (VENOSA, 2006, p. A supracitada Resolução nº 2168/2017, dispõe em seu Capítulo VIII – Reprodução Assistida post mortem: É permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente. BRASIL, 2017). A resolução 2168/2017 do Conselho Federal de Medicina procurou dar maior segurança à reprodução assistida post mortem, tomando a dianteira do legislador na regulação da reprodução humana assistida no Brasil. Por vezes tal regulação espraiou-se por caminhos de validade jurídica questionável, mas a necessidade prática de médicos e profissionais da reprodução humana assistida acabaram por impor a exigência de normatização.

Projetos de lei tramitam no Congresso Nacional há anos e pouco se avançou nas discussões, nenhum chegando a termo, destacando-se o Projeto de Lei 1. Nas ciências em geral, a ideia de princípio está ligada aos seus fins. Serão os princípios que darão rumo, solidez, disciplina e clareza de objetivos para estas ciências. No Direito, os princípios dão a mesma ideia mencionada alhures, que é a de dar rumos, constituindo verdadeiros vetores. Em que pese os princípios estarem ligados à ideia de início, base e começo de tudo, os mesmos nem sempre tiveram, no Direito, a importância que atualmente lhes são atribuídas (BONAVIDES, 2006, p. Nas palavras de Rizzato Nunes (2015, p. nas ciências jurídicas, os princípios tem a grande responsabilidade de organizar o sistema e atuar como elo de ligação de todo o conhecimento jurídico com finalidade de atingir resultados eleitos; por isso, são também normas jurídicas, mas de natureza anterior e hierarquicamente superior as ‘normas comuns’ (ou de ‘normas não principais’) (LUCON, 1999, p.

Marcelo Harger conceitua os princípios como sendo: [. normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade (HARGER, 2001, p. Vide, ainda, a definição de princípio realizada por Mauricio Antônio Ribeiro Lopes (1999, p. para quem constitui como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico.

Grande parte da doutrina pátria procede à distinção entre princípios constitucionais positivos e princípios constitucionais implícitos. Enquanto aqueles seriam os pertencentes expressamente à linguagem do direito, estes seriam os que, embora não escritos nas leis, serviriam como bases do direito, preceitos fundamentais para a prática e proteção de direitos (PRETEL, 2009). Conforme asseverado por Pretel (2009), a mais importante premissa a ser fixada é que a Magna Carta de 1988, admite as duas espécies de princípios. Ou seja, ao mesmo tempo em que expressamente dispõe alguns princípios, também atua como fonte de inspiração de diversos outros princípios.   A concepção de princípios, enquanto normas constitucionais, considera tantos os princípios expressamente assentados no texto, quanto os princípios constitucionais implícitos ou deduzidos.

Assim, nota-se a expressão de uma nova era das garantias individuais, resultado de lutas e abusos no árduo caminho do reconhecimento dessas liberdades, até se alcançar a promulgação do texto constitucional (KUMAGAI, 2010). Pode-se afirmar que a Constituição de 1988 é a mais democrática que o Brasil já teve, tendo em seu corpo blocos de direitos sociais, individuais e coletivos, tanto no sentido de princípios como comandos. Analisando a estrutura da Constituição de 1988, Benizete Ramos de Medeiros (2008, p.  se valendo dos ensinamentos de Ana Paula de Barcellos, classifica a dignidade da pessoa humana dentro do sistema constitucional em níveis, normas, princípios e subprincípios, e regras. Em nível I, no seu preâmbulo, a Constituição faz menção ao Estado Democrático de Direito como forma de garantir os exercícios dos direitos sociais e individuais.

afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui “[. um axioma da civilização ocidental, e talvez a única ideologia remanescente”. Ousa-se dizer, portanto, que a dignidade do ser humano é um filtro para a humanização da interpretação jurídica, de tal sorte que nenhuma norma pode ser analisada sem considera-la como seu fundamento, justo porque, na esteira de Vieira de Andrade (2001, p. confere unidade de sentido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos fundamentais”. A constituição elevou ao patamar da dignidade humana a satisfação e o exercício do direito ao planejamento familiar, cabendo ao Estado proporcionar recursos para o exercício desse direito, conforme se extrai do art. O indivíduo nasce com integridade física e psíquica, cresce e vive no meio social, e tudo o que o compõe tem que ser respeitado.

Nesses termos, define-se que a dignidade é valor inerente ao ser humano do qual ele já dispõe desde o nascimento (NUNES, 2007, p. Complementa essa definição supracitada o texto de Borges (2008, p. no qual a doutrinadora enfatiza que não se deve interpretar o termo “dignidade” apenas como “conotação ética, de valor”. Ela tem significados que superam esse sentido, tratando-se de um “elemento que qualifica e completa o ser humano e dele não pode ser destacado”. Ainda em consonância com o pensamento de Rigo (2009) é imperioso ressaltar que a dignidade humana não deve ser observada apenas para aqueles que querem gerar uma vida, mas para o próprio embrião, de modo que qualquer atitude negativa ao ser humano não nascido está atingindo diretamente a Constituição Federal.

Princípio da liberdade O princípio em questão apresenta o fundamento do direito ao reconhecimento da autodeterminação das pessoas, o que implica na capacidade de adotar e executar livremente as suas próprias decisões. Correlaciona-se com o princípio da autonomia presente no Biodireito (DENZ, 2007, p. Lôbo (2017, p. percebe a liberdade de escolha como pressuposto para a concretização da dignidade da pessoa humana, pois cabe a cada indivíduo escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial, por isso, não pode o legislador definir qual a família melhor e mais adequada. É imperioso ressaltar ainda as palavras de Lôbo, sendo: O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção.

Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. LÔBO, 2017, p. Este princípio deve ser analisado em consonância com o princípio da igualdade, pois somente haverá liberdade quando existir de forma igual a todos os indivíduos. Isto quer dizer que liberdade sem igualdade é a mesma coisa que dominação, pois tudo que é possível para um indivíduo necessariamente deverá ser ao outro na mesma medida e proporção (DELLANI, 2014). A isonomia ainda protege o patrimônio entre pessoas que disponham do mesmo status familiae (RIGO, 2009, p. O autor supracitado ainda defende a aplicação desse princípio aos embriões com base na Declaração dos Direitos Humanos: Para muitos autores, o princípio da igualdade estende-se a todos os seres humanos, aos já nascidos, ou aos apenas concebidos [.

Uma interpretação literal do art. º da Declaração dos Direitos Humanos pode ensejar dúvida quanto aos seres humanos já concebidos, mas ainda não nascidos. Todavia, em uma leitura integral e mais cuidadosa de toda a Declaração, nota-se que não há distinção entre os seres já nascidos e os não nascidos. º, Constituição Federal). A jurisprudência brasileira já recepcionava o princípio do melhor interesse da criança antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988. Entretanto, foi após a entrada em vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente que o princípio começou a desempenhar função interpretativa a ponto de impor uma revisão nas interpretações do Código Civil, visando à sua adaptação ao novo direito (RIGO, 2009, p.

É por meio do artigo 227, caput, que a criança e o adolescente tem assegurado, com a devida prioridade, a efetivação de seus direitos fundamentais, tais como: dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar, in verbis: Art. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de oloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988). Princípio da segurança jurídica A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale (1998, p. discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem.

No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. Além disso, é fundamento da prescrição e da decadência, evitando, por exemplo, a aplicação de sanções administrativas vários anos após a ocorrência da irregularidade. Ademais, o princípio é a base para a edição das súmulas vinculantes, buscando por fim a controvérsias entre os órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarretem ‘grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica’ (art.

 103-A, § 1º, CF) (PATRIOTA, 2017). Em conformidade com o exposto anteriormente é cediço que o princípio da segurança jurídica não possui previsão expressa constante na Constituição Federal de 1988, contudo possui previsão no art.  2º, caput, da Lei 9. Mesmo antes dela já existindo documentos expressos sobre ele, a origem é atribuída a Carta Magna pelo fato de que ela tinha o conteúdo genérico e abstrato na formulação do princípio e poderia ser aplicado a todos os casos indistintamente, enquanto os outros já existentes eram aplicados a casos particulares. As normas da Carta de 1215, já continham, os principais elementos das normas jurídicas moderna, limitando o poder do soberano, que deve respeitar a lei (MARTINS, 2014). O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, II, da Carta Magna e determina que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 1988).

Tal princípio aplicado à reprodução humana assistida representa o direito de ter filho por qualquer método, desde que não vedado por lei, pois, no Estado Democrático de Direito, na relação entre particulares, tudo o que não é proibido é permitido. Desse modo, é de se afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira à concepção artificial (MENDES, 2006). Traduzimos essa liberdade x limitação da seguinte forma: Para os particulares, vigora a legalidade “ampla”. Para a Administração, vigora a legalidade “estrita” (PEREIRA, 2012). O princípio em referência encontra previsão na Carta Magna, conforme cediço, pois se trata de uma garantia constitucional, ou seja, é através do princípio da legalidade que os indivíduos estão protegidos contra eventuais arbitrariedades emanadas do Estado ou de particulares (SANTOS, 2015).

Além de previsto na Constituição, esse princípio também foi abordado no Pacto de San José da Costa Rica, conhecido também como Convenção Americana sobre Direitos Humanos e, tendo em vista que a promulgação dessa convenção no Brasil deu a ela o caráter supralegal, o teor de seu texto deve ser analisado anteriormente a análise do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1992). No mencionado Pacto, o princípio da legalidade está previsto no artigo 9º, o qual determina que a pessoa não possa ser condenada por prática ou omissão de algo que à época do cometimento, não constituía delito, bem como, estipula a impossibilidade de aplicação de pena mais grave do que a prevista quando da ocorrência do fato – garantindo, todavia, que caso a lei venha a estipular uma pena seja, o autor da conduta deverá ser beneficiado (SANTOS, 2015).

Para este autor, família é considerada como um instituto de realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo central de qualquer organização social, conforme se demonstra a seguir: Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo. GONÇALVES, 2016, p 17). Ainda em concernência com o entendimento de Gonçalves (2016, p. Segundo o entendimento subjetivista de Maria Berenice Dias (2013, p.

a sociedade só aceitava o conceito de família instituído sob uma base matrimonial, por isso o ordenamento jurídico brasileiro só dissertava sobre casamento, as relações de filiação e o parentesco. As relações extramatrimoniais só começaram a ingressar no ordenamento por jurisprudência, contudo as relações homoafetivas não foram disciplinadas pelo Código Civil. O instituto familiar ao contrário do que se diz não está em decadência, de acordo com o entendimento da autora a seguir: A família, apesar do que muitos dizem, não está em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. A sucessão, do latim sucedere, é a perpetuação do direito do seu titular através de seus sucessores, seja ela legalmente ou testamentária – Art.

do Código Civil, sendo que a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade (BRITO JUNIOR; LIGEIRO, 2010, p. Ao que concerne o direito de sucessões, o aspecto histórico concerne que em Roma, na Grécia e na Índia, a religião desempenha papel de grande importância para agregação familiar. O culto dos antepassados desenvolve-se diante do altar doméstico, não havendo castigo maior para uma pessoa do que falecer sem deixar quem lhe cultue a memória, de modo a ficar seu túmulo ao abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse culto (BARRADO, 2014). A transmissão de domínio de posse de herança para os herdeiros quer instituídos, quer legítimos, dá-se no momento da morte do autor dela (DINIZ, 2014, p.

A Constituição Federal assegura o direito de herança e o Código Civil disciplina o direito das sucessões em quatro títulos, que tratam, respectivamente, da sucessão em geral, da sucessão legítima, da sucessão testamentária e do Inventário e Partilha (BARRADO, 2014). Ao que dispõe o procedimento da abertura das sucessões dispõe o artigo do Código Civil de 2002: “artigo 1. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (BRASIL, 2002). A palavra “herança” abrange o patrimônio do “de cujus”, que não é constituído apenas de bens materiais e corpóreos, como um imóvel ou um veículo, mas representa uma universalidade de direito, o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico.

A expressão “abertura da sucessão” é, todavia, abrangente. Por conseguinte, mesmo no caso de suicídio abre-se a sucessão do de cujus. A lei prevê, ainda, a morte presumida do ausente, como referido. Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens. Protege o Código, o seu patrimônio, pois quer esteja ele vivo, quer esteja ele morto, é importante considerar o interesse social de preservar seus bens, impedindo que se deteriorem ou pereçam. Prevista se acham, neste dispositivo legal, as duas formas de sucessão do nosso ordenamento jurídico, a legítima, resultante da lei, e a testamentária, decorrente do testamento (MONTEIRO, 2003, p. A sucessão legítima, também conhecida como sucessão ab intestato ou ainda não testamentária, é aquela decorrente das disposições legais.

Não havendo testamento, necessariamente a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido na ordem da vocação hereditária às pessoas indicadas pela lei, chamados herdeiros (CAHALI, 2003, p. Regra geral, a presença uma classe de herdeiros mais próxima por vínculos hereditários ou legais com o autor da herança conforme enumeração legal exclui a classe subsequente da partilha. Sobre esse tipo de sucessão, Washington de Barros assim se pronuncia: Se não há testamento, se o falecido não deixar qualquer ato de última vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação hereditária (CCB, art. do CC: Art.

– A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; IV- aos colaterais (BRASIL, 2002).  A partilha do patrimônio do autor da herança é realizada por classes, havendo hierarquia de preferência da primeira em relação às demais que lhe estão abaixo, da segunda em relação às demais que lhe estão abaixo e assim por diante, de acordo com a ordem hierárquica de parentesco estabelecida pela lei.

Há uma presunção de que a relação escalonada de preferências na ordem de vocação hereditária seria o desejo do autor da herança (HORACIO, 2016). Há limites ao direito de testar. O autor da herança tem grande liberdade, mas a lei impõe limites a serem observamos em favor dos herdeiros necessários. É neste sentido o texto do artigo 1. do Código Civil: “Art. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima” (BRASIL, 2002). Ambas são reguladas pelo Código Civil de 2002 quanto à filiação. Assim dispõe o art. do estatuto: Art. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [. III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido (BRASIL, 2002).

Alega-se a falta de validade constitucional da referida prática, porque não seria possível o exercício do projeto parental apenas por ato unilateral da mãe, de modo que o melhor interesse da criança não estaria sendo atendido à luz da psicologia, haja vista que o fruto da inseminação jamais conheceria o seu genitor, não possuindo igualdade de tratamento com os filhos já nascidos quando do óbito (FISCHER, 2011). Com essa visão, Gama (2003, p. defende a proibição da inseminação post mortem, mesmo com a declaração de vontade expressa do de cujus, mas entende que a filiação deve ser estabelecida em razão da verdade biológica, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana (FISCHER, 2011). Para a doutrina majoritária, portanto, a filiação será reconhecida sem maiores percalços, problema maior está no direito sucessório.

Reflexos nas sucessões A inseminação artificial homóloga post mortem é questão bastante controvertida entre a doutrina, e envolve outras áreas além da jurídica quando se fala no interesse do menor. º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei. Art. º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Parágrafo único – É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico. Art.  523, § 1º, do CPC. Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário entre a companheira e os demais herdeiros do de cujus em ação de inseminação post mortem, porquanto ausente reserva a direito sucessório, vencido o Desembargador Revisor.

Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim. Código de Verificação :2014ACO9JLA5YA5J45YDAASG1QN. Recurso conhecido e provido (grifo nosso). Enquanto isso, as demandas sociais provocaram a o entendimento jurisprudencial quanto à decisão inédita e favorável à inseminação post mortem, ainda que sem a autorização expressa do de cujus, mas porque os fatos apontavam a inequívoca vontade do falecido de ser genitor. Nesse contexto, entendo que a corrente doutrinária contrária à inseminação post mortem está na contramão dos acontecimentos, sendo frágil o argumento sustentado de que o melhor interesse da criança não será respeitado se ela nascer sem a oportunidade de conhecer o pai, afinal a monoparentalidade é uma constante e nem por isso pode-se afirmar que as crianças são afetadas psicologicamente.

Todavia, se faz necessária à expressa disposição de vontade do genitor quanto ao fato de querer levar adiante esse projeto parental mesmo após a sua morte, de modo que tal providência deveria caber ao laboratório por meio de documento que permaneceria arquivado no local. Dessa forma, considera-se “mais sensata” a corrente doutrinária que não verifica violações constitucionais à inseminação post mortem, aceitando que se operam os efeitos pessoais e patrimoniais em sua plenitude. No que se refere ao direito de família, a filiação – em razão da verdade genética e do direito de a criança ter o nome de seu genitor, inclusive, como forma de lhe garantir a dignidade humana e de não estabelecer tratamento desigual com os filhos que eventualmente tenham nascido quando vivo o pai – jamais será afastada.

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