A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE COMO CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA

AGRADECIMENTOS À minha família, amigos, professores, orientador e todos aqueles que me ajudaram a concluir a minha monografia. Sou grata a todos aqueles que tiveram paciência nos momentos de tensão e empenho. Obrigado por fazerem parte da minha vida! Por fim, agradeço a Deus, por traçar os melhores planos para a minha vida e por me ensinar a aguardar o momento certo para vivê-los. RESUMO O presente estudo objetiva discutir a inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente como critérios para a fixação da pena. Para tanto explica a personalidade do agente e a conduta social como critérios para a fixação da pena; apresenta o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais com relação ao tema contrapondo os julgados com os princípios que regem a fixação da pena; e expõe as razões que fazem com que o uso desses critérios para majorar a pena do autor possam ser considerados inconstitucionais.

Critérios. Conduta social. Personalidade do agente. Inconstitucionalidade. ABSTRACT The present study aims to discuss the unconstitutionality of the social conduct and personality of the agent as criteria for the fixation of the sentence. A impossibilidade do magistrado atuar como “Psicólogo” 25 CONCLUSÃO 29 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 30 INTRODUÇÃO Dentre as estratégias utilizadas pelo juiz para fixar a pena, elencadas no art. do Código Penal, duas delas se destacam, quais sejam: a conduta social e a personalidade da vítima, circunstâncias estas que trazem em seu bojo nítido resquício do Direito Penal do autor e têm sido questionadas no que tange à legalidade. O presente estudo tem como objetivo geral discutir a inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente como critérios para a fixação da pena.

Para atingi-lo, elegeram-se os seguintes objetivos específicos: explicar a personalidade do agente e a conduta social como critérios para a fixação da pena; apresentar o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais com relação ao tema contrapondo os julgados com os princípios que regem a fixação da pena; e expor as razões que fazem com que o uso desses critérios para majorar a pena do autor possam ser considerados inconstitucionais. O interesse pelo tema surgiu, pois, não obstante sua relevância jurídica, esta é uma questão pouco debatida na literatura. deste código, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuante e agravante; por último, as causas de diminuição e de aumento” (BRASIL, 1940, s. p). Assim, a decisão judicial condenatória deverá, obrigatoriamente obedecer este critério para fixação de pena.

Dentre os critérios utilizados para a aplicação da pena-base1encontra-se a análise da personalidade do agente e de sua conduta social. Veja-se cada um desses critérios separadamente. Lombroso apontou a existência dos tipos de criminosos natos eeventuais. Segundo sua teoria, os natos traziam na sua carga genética todaa predisposição imutável para a consecução de determinados comportamentos desviantes. Ora homicidas, ora estupradores, ora ladrões. O autorfechava os olhos para a interferência do meio e priorizava como determinante a influência cromossômica, ou seja, as taras hereditárias. Neste contexto, os predispostos nasciam com a personalidade criminosa, desviada e voltada inexoravelmente à pratica de determinadoscrimes; sofriam de uma espécie de desvio comportamental congênito (LOMBROSO, 1876 apud MENDES JR. Se do feito ou feitos caracterizadores da reincidência extrair-se, por exemplo, a demonstração de criminalidade habitual, não haverá o bis in idem na aplicação da agravante pela reincidência e majoração da pena face à má personalidade do agente.

Na reincidência analisa-se a condenação anterior, enquanto para fins de aferir a personalidade do agente deverá ser apreciada toda a conduta do réu em relação à prática do crime anterior, mesmo àqueles que não tenham sido aferidos no julgado condenatório, e daí extrair-se, em conjunto com outros fatos, a conclusão quanto à personalidade do infrator. Por esta razão, nesta hipótese, segundo Ataíde (2010), o juiz, ao mensurar negativamente este referencial ao acusado, deverá fundamentar e demonstrar a inexistência de correlação entre o reconhecimento da reincidência e os fatos e circunstâncias que ensejaram a conclusão de má personalidade do agente. Também a existência de vários processos ou inquéritos contra o acusado pode servir para caracterizar a sua má personalidade, em que pode extrair-se a habitualidade criminosa, a qual inquestionavelmente é circunstância negativa ao caráter do indivíduo.

O mesmo ocorre quando o agente teve contra si, quando menor, feitos anotando o cometimento de crimes, circunstância esta que pode servir para demonstrar a má personalidade do infrator. conduta social “é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança”. O cerne do comando legal é “permitir que o magistrado informe-se sobre aquela pessoa que está sendo julgada e sobre sua postura na vida cotidiana, com vistas a verificar se ela faz jus a uma reprimenda maior ou menor” (Barreiros, 2009, p. Este parâmetro dosimétrico, como explica Lopes Jr. permite ao juiz analisar a vida pregressa do acusado em sociedade, trazendo para o processo aspectos de seu comportamento na família, no trabalho, escola, associações comunitárias e junto à comunidade em que vive.

Permite, inclusive, analisar em que estes aspectos podem ter influenciado no cometimento do crime ou no resultado obtido pelo delito. Isso se dá em parte devido a forma como a instrução no Brasil costuma ser dirigida, sempre priorizando buscar elementos indicativos de materialidade e autoria do fato delituoso, preterindo a um segundo plano os dados ligados à pessoa do criminoso e à forma de convivência no seu meio. Mas não se atribui a lei esta pobreza de informações sobre o réu. O Código de Processo Penal brasileiro, em dois momentos, determina expressamente a coleta de dados referentes à conduta social. Inicialmente, quando trata das providências adotadas pela autoridade policial logo que tomeconhecimento da ocorrência de um fato delituoso, aduz no art. inciso IX, quedeverá averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Conduta social. Uso de drogas. Impossibilidade. Conseqüências genéricas. Comportamento da vítima. Concluindo, acredita-se que esta circunstância não deve ser valorada pelo juiz sentenciante, restando ao mesmo, duas opções: a primeira seria fundamentar o seu afastamento por inconstitucionalidade (incidenter tantum), não implicando, portanto, valoração positiva ou negativa, e tampouco neutra, devendo simplesmente não ser analisada, posto que eivada de inconstitucionalidade. A segunda seria considerá-la favorável ao agente, à falta de elementos concretos para considerá-la desfavorável. Ambas as opções levariam ao mesmo resultado, isto é, não implicariam no aumento da pena base. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS Este capítulo dedica-se a compreender o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) sobre o uso da conduta social e a personalidade do agente como critérios da fixação da pena.

O TJMG na APR: 10024123461139001 MG abrandou o regime prisional do acusado por entender que a conduta social e a personalidade do réu não se confundem com os antecedentes criminais: PENAL E PROCESSUAL PENAL - FURTO - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO JUNTADO APÓS A SENTENÇA - DESNECESSIDADE - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA - INVIABILIDADE - CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO RÉU - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM OS ANTECEDENTES CRIMINAIS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO MINISTERIAL - RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA - PROVA ORAL QUE DÁ SUPORTE À INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA - RECURSO PROVIDO.

Em outra decisão do TJMG foi compensada a conduta social desfavorável com a personalidade favorável: PENAL - APELAÇÕES CRIMINAIS - LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO FATO PARA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE - DESCABIMENTO - PROVA PERICIAL IRREFUTÁVEL - PENA-BASE - CONDUTA SOCIAL DO RÉU DESFAVORÁVEL - PERSONALIDADE FAVORÁVEL - COMPENSAÇÃO - MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Uma vez comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, deve o acusado ser condenado nos termos da denúncia. Diante dos elementos constantes dos autos, imperioso considerar desfavorável a conduta social do acusado, algo que, todavia, deve ser compensado com a sua personalidade, que não poderia ter sido assim considerada.

Diante disso, compensa-se uma pela outra e mantém-se a pena determinada na r. sentença recorrida. que assim dispõe: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO CABIMENTO - CULPABILIDADE - ANÁLISE DESFAVORÁVEL MANTIDA - FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO EXISTENCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DESFAVOR DO RÉU - ADEQUAÇÃO - PENAS PECUNIÁRIA - REDUÇÃO - NECESSIDADE - REGIME - ABRANDAMENTO - DESCABIMENTO. Sendo a culpabilidade do agente valorada negativamente na primeira fase do procedimento dosimétrico com base em dados concretos de reprovabilidade extraídos dos autos, não há que se falar em afastamento do juízo negativo da referida circunstância judicial e consequente redução da pena corporal.

Sobre a reprimenda pecuniária devem incidir as mesmas frações aplicadas sobre a sanção privativa de liberdade, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Considerando-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e sua reincidência e, ainda, diante do quantum de pena aplicado, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado8. É dizer: Que importância tem para a pena de determinado crime se o acusado épessoa de má índole no meio social em que vive? Corre-se o risco denesta análise resvalar para observações de cunho ético, econômico ousocial que não guardam o menor vínculo de causalidade com o fato, atingindo princípios de envergadura constitucional como o da dignidade dapessoa humana, pessoalidade e proporcionalidade da pena.

A análise deste parâmetro se configura atentado ao direito penal do fato, punindo-se a pessoa não pelo que fez, mas pelo que é, numa lógica mais condizente com o direito do autor que justificou e justifica perseguições a determinadas raças, credos e cores mundo afora. Para Mendes Jr. p. “um ser humano responde legalmente por seu comportamento, não pelo que é ou pensa. Saliente-se, do mesmo modo, aos juízes que entendam pertinente a análise desta circunstância, e que se deparem com a falta de elementos concretos a esclarecerem a situação do agente no meio social, que devem, inexoravelmente, atendendo ao princípio de envergadura constitucional, considerar a circunstância favorável, não lhes sendo lícito impor o desfavor, ou mesmo a neutralidade da circunstância, esta última, por não importar qualquer juízo de valor positivo ou negativo o que poderia implicar uma falsa interpretação de que a circunstância não é nem favorável nem desfavorável (MENDES JR.

Em relação à personalidade como diretriz fixadora da pena base, a doutrina que a defende, aduz que neste momento o juiz sentenciante dever analisar “o caráter, a índole do sujeito, que é extraída da sua maneira habitual de ser; pode ser voltada ou não a delinquência. Há pessoas de bom caráter; há pessoas de mau caráter” (BIANCHINI et al. p. Chega-se a afirmar, como o faz Nucci (2019, p. Só a conduta, em suas matizes e circunstâncias, pode servir de fonte a orientar o aplicador na formatação da pena justa, caracterizada pela precisão e proporcionalidade, feições informadoras do direito penal moderno, todo este assentado sobre as referências da legalidade e proporcionalidade constitucionais. Assim, julgar pelo que se fez, nunca pelo que se é! A sociedade, por seus representantes legítimos, descreve as condutas insuportáveis nos tipos penais, e são estas e somente elas que admitem em caso de desvio injustificado do cidadão, a imposição da sanção estatal.

Não se configura justo sob a ótica da culpabilidade do fato, punir-se mais severamente quem é agressivo, desonesto, mendaz, não afeito ao trabalho, insubmisso, avarento, calado, falastrão, recalcado, depressivo, antissocial, usuário de drogas, grosseiro, mal-educado, com comportamento voltado à prática delituosa10 etc. ou punir menos severamente o acusado caridoso, honesto, altruísta ou sereno, se não estiverem estes caracteres circunscritos ao tipo penal como elementar ou circunstância do tipo ou mesmo se não for possível estabelecer qualquer nexo entre o resultado proibido (desvalor do resultado) e a conduta indesejada (desvalor da conduta). Afinal, sob a direção do princípio da legalidade estrita do direito punitivo, ninguém é obrigado a seguir padrões de comportamento social que não sejam impostos taxativamente na lei penal, e mesmo os comportamentos humanos que fazem parte da persona, são direitos indisponíveis e invioláveis consagrados e protegidos constitucionalmente.

Não existe a menor possibilidade (salvo os casos de vidência e bola de cristal) de uma avaliação segura sobe a personalidade de alguém, até porque existem mais de 50 definições diferentes sobre personalidade (LOPES JR. p. E continua “o diagnóstico da personalidade é extremamente complexo e envolve histórico familiar, entrevistas, avaliações, testes de percepção temática e até exames neurológicos e não se tem notícia de que polícia ou juízes tenham feito isso” (LOPES JR. p. Mesmo se considerar-se, por absurdo e apenas para efeito de argumentação, admitir a consideração de fatores absolutamente subjetivos erestritos à esfera íntima do agente para obter-se uma pena base justa, o que não se entende factível sob a ótica constitucional, iam se resvalar num problema de ordem prática, pois como os magistrados não são dotados de conhecimentos técnicos nas áreas de psicologia, psiquiatria, psicopedagogia ou psicanálise, toda avaliação realizadaseria sempre “anêmica, desprovida de fundamentação bastante a demonstrar cientificamente que o acusado possui esta ou aquela feição psicológica” (LOPES JR.

Ataíde (2010) aduz que, sob o comando de uma falsa retórica da personalidade distorcida, comumente depara-se com expressões judiciais que infligem ao agente o estado de personalidade desvirtuada, distorcida, desviada, voltada para a prática delitiva, perigosa, antissocial, comprometida pela falta de valores éticos ou morais, voltada para o mal etc. Colhe-se, ainda, a personalidade agressiva, a fria, calculista e outros clichês que absolutamente não se adequam ao modelo de constituição legalista e garantista que o Brasil adotou a partir de 1988. Paganella Boschi (2014), ao afirmar que: [. os juízes criminais não raro quando da consideração da personalidade restringem o âmbito de investigação ao temperamento ou ao caráter do acusado, sem o cuidado de mergulhar no estudo da sua história pessoal e familiar, ou seja, das grandes etapas que se organiza e evolui a personalidade (p.

E continua o autor: Mesmo que, por hipótese, fosse possível um diagnóstico firme e concludente sobre a personalidade do acusado e que os peritos, por exemplo, apontassem determinado transtorno (suponhamos, o de personalidade anti-social, que afeta 75% da população carcerária norte-americana, segundo pesquisas realizadas por Kaplan e Sadock), ainda remanesceria outra pergunta: Seria legítima a valoração negativa da personalidade do acusado vítima de transtorno, para o efeito de exacerbamento da sanção-básica, sem que isso deixasse de representar punição pelo modo de ser do indivíduo? Seria legítima a intervenção punitiva do Estado para esse fim de alterar o perfil da personalidade do criminoso?” [. Assim, surge como elemento importante na indicação da imputabilidade (sanidade mental), o que é perfeitamente possível dentro do processo de conhecimento, valendo-se o operador do procedimento consignadono art.

do CPP, e na terceira fase da individualização da pena, asaber, da execução da reprimenda imposta concretamente, oportunidadeem que a comissão técnica de classificação ou outro órgão, no âmbito dosestabelecimentos penitenciários, devem indicar a personalidade da pessoasujeita à pena para melhor adaptar e aproveitar as funções da sanção em face da pessoa e da sociedade, visando maximizar as possibilidades de obter as funções da resposta estatal. Concorda-se com o magistério de Lopes Junior (2010, p. quando afirmaque não existe racionalidade sem sentimento, emoção, e que decorre daí aimportância da subjetividade e de todo sentire no ato decisório. Para oilustre autor, “o juiz é um ser no mundo, logo sua compreensão sobre o caso penal é resultado de toda uma imensa complexidade que envolve osfatores subjetivos que afetam a sua própria percepção do mundo” (LOPES JR.

Entende-se que ao proceder-se à dosimetria da pena, tanto o critério da conduta social como o da personalidade do agente devem ser afastados posto que não há nenhuma legislação que permita o incremento da pena em razão de uma conduta social, o que viola frontalmente o princípio da legalidade; e no que tange à personalidade do agente, em primeiro lugar, não se pode admitir que uma pessoa seja punida pelo que ela é; e em segundo lugar o juiz não reúne qualificação para aferir a personalidade de quem quer que seja. Então, caso o faça, estará agindo imbuído de subjetivismo, sem nenhum respaldo psicológico e, mais uma vez, sem nenhum suporte legal, além de atentar contra a dignidade do acusado, que terá sua pena majorada simplesmente por ser quem é.

Do exposto conclui-se pela inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente como critérios para a fixação da pena por clara afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, presunção de não culpabilidade, individualização da pena e legalidade e mesmo que não houvesse afronta ao princípio da legalidade. Ademais, o direito ao contraditório, ou seja, o direito de defender-se das maledicências de forma ampla também é princípio basilar do Direito Processual Penal e majorar uma pena em razão de acusações acidentais seria o mesmo que proceder-se a um julgamento extra petitum. Desta feita, melhor conduta não resta senão a de afastar-se a conduta social e personalidade do agente como critérios majorantes da pena, sendo esta decisão a mais acertada para que se afaste o que se conhece como direito penal do autor e evite-se uma serie de violações a princípios do Direito Penal e Processual Penal.

v. Coleção ciências criminais). BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. ed. planalto. gov. br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado. htm>. Acesso em: 10 maio. e atual. Niterói: Impetus, 2017. v. I. KARAM, Maria Lúcia. MENDES JR. Cláudio. Sentença Penal e Dosimetria da Pena: Teoria e Prática. Curitiba: Juruá Editora, 2014. NUCCI, Guilherme de Souza. São Paulo: Saraiva, 1999.