A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA CUMULATIVA DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

Por isto é devido o pagamento cumulado dos adicionais aos trabalhadores que trabalham nessas situações. Atualmente, é dito como entendimento que deverá o trabalhador optar por um dos adicionais, no entanto, com o decorrer do tempo e evolução da sociedade, os tribunais estão mudando seu pensamento e dando uma posição favorável no que tange à cumulação. O artigo tem como objeto defender a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, além de versar sobre a inconstitucionalidade do artigo 193, §2º da CLT. Ademais, será o presente tema desenvolvido por meio de revisão bibliográfica, principalmente por meio de doutrinas de grandes escritores na área, além de julgados dos tribunais, normas legais, regulamentadoras e da Organização Internacional do Trabalho, tendo como metodologia científica de abordagem adotada a explicativa.

Explicitando, por fim, o entendimento de que a cumulação dos respectivos adicionais implica inconstitucionalidade. Do adicional de periculosidade. Do adicional de insalubridade. Possibilidade de Pagamento Cumulado dos Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade. Inconstitucionalidade do art. §2º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Para uma maior compreensão do tema proposto, serão apresentados os entendimentos dos tribunais acerca do presente assunto, não somente dos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também do Tribunal Superior do Trabalho, que convergem para a conclusão exposta. Também será dada ênfase ao entendimento da doutrina a respeito, sustentando ser devida a cumulação dos adicionais nocivos, pois em consonância com os princípios aplicáveis à matéria, bem como com tratados internacionais e nossa Carta Magna. Destarte, o presente artigo propõe-se ao aprimoramento de conhecimentos sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade.

De tal forma, para confecção do artigo em tela, fora necessário fazer uso da revisão bibliográfica. E para alcançar o objetivo proposto, será utilizado o método explicativo para abordagem dos assuntos que devem ser necessariamente tratados. Além dos empregados que atuam nas atividades supracitadas, em momento posterior, mais especificamente em 2014, fora acrescentado o parágrafo 4º ao presente artigo, pela lei federal 12. prescrevendo que também são consideradas atividades perigosas as atividades que são exercidas pelo “trabalhador em motocicleta”. Ou seja, apenas em 2014 a tutela jurídica do motociclista para fins de recebimento do adicional sob referência, quando a realidade evidencia que tal atividade de trabalho remonta há tempo mais antigo, sobretudo nos grandes centros urbanos com seus trânsitos caóticos.

O adicional de periculosidade deve ser pago em razão de atividades que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, atividades do trabalhador de motocicleta, atividade ionizante ou radioatividade e atividade de bombeiro civil. Trata-se de rol taxativo, que só pode ser ampliado por lei ou ato normativo válido. A periculosidade apenas poderá ser comprovada quando houver sido realizada perícia, conforme artigo 195, pois existe a necessidade de prova técnica, a qual é um dos requisitos para a obtenção do adicional de periculosidade. Entretanto existam casos em que não serão necessárias as realizações da perícia.

Uma das formas é o reconhecimento do empregador ao adicional devido, ou seja, quando o empregador admite como incontroversa a necessidade do adicional e junto da remuneração atribui o pagamento do adicional de periculosidade aos seus funcionários. Existe uma segunda hipótese que é a de em caso de fechamento da empresa, por meio da qual poderá o empregado requerer ao julgador que sejam utilizados demasiados meios probatórios. O empregado que estiver exposto aos agentes considerados perigosos, por mais que seja de forma intermitente, terá direito a percepção do adicional de periculosidade, haja vista a disposição da Súmula 364, a qual estabelece a impossibilidade de redução do percentual. Consideram-se atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade similarmente ao adicional de periculosidade, possui redação na Consolidação de Leis do Trabalho. O artigo que trata das condições insalubres do trabalhador é o artigo 189, o qual conceitua que as atividades insalubres são aquelas que em virtude de natureza, condições ou métodos tem o condão de expor empregados a agentes nocivos à saúde, acima de limites tolerados, considerando-se natureza da atividade, intensidade do agente nocivo, tempo de exposição e efeitos. O Ministério do Trabalho prevê requisitos para que sejam fixados os limites de tolerância de cada agente insalubre, sendo eles: o tempo de exposição aos efeitos do agente, intensidade do agente e natureza do agente. Sendo que os graus de insalubridade e limites de tolerância podem ser definidos pelo tempo de exposição ao que é nocivo à saúde do trabalhador.

Sendo tais percentuais, calculados sobre o valor base do salário mínimo vigente à época. O intuito da existência do adicional de insalubridade, conforme as doutrinas, é de haver a caracterização de uma compensação remuneratória, pecuniária, aos serviços prestados pelo trabalhador em meio aos agentes que culminem risco de haver uma possível problemática a saúde deste. O presente adicional integrará a remuneração do trabalhador, para qualquer que seja o efeito legal jurídico tutelado, não incidindo reflexos por dias de descanso semanal ou feriados. Muito embora será uma base para o cálculo das horas extras. Será inaplicável o cabimento do adicional de insalubridade aos trabalhadores domésticos, vista a redação da Lei Complementar de número 150/2015. Nesse sentido, as Normas Regulamentadoras 15 e 16 do Ministério do Trabalho e Emprego- MTE, cujos itens 15.

e 16. determinam de maneira expressa a proibição do pagamento de forma cumulada dos adicionais aludidos: “Item 15. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa11. Item 16. Passemos a eles. Para Zélia Lopes, a dignidade da pessoa humana, o direito fundamental à saúde e do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros argumentos, impõem o reconhecimento da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade17. Fernando Formolo, por sua vez, afirma que a Constituição Federal dispôs no art. º, XXIII uma norma de eficácia contida, cujo âmbito de regulamentação na esfera infraconstitucional não pode contrariar a possibilidade de recebimento da remuneração.

Os adicionais em questão devem sim ser pagos pelo empregador ao empregado desde que configurados seus respectivos fatos geradores, até mesmo porque o art 193, §2º da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal18. Vólia Bonfim Cassar aventa, por sua vez, que o art. §2º da CLT viola básicos princípios de direito civil, aplicáveis supletivamente ao direito do trabalho. Como os examinados adicionais têm a finalidade de indenizar o efeito nocivo que os agentes insalubres e perigosos acarretam ao trabalhador, a indenização paga deveria corresponder ao prejuízo efetivamente sofrido pelo empregado. Isto é, o pagamento de ambos os adicionais22. Gustavo Cisneiros é mais enfático ao afirmar que o art. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. §2º DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS Nesse sentido, de total importância o art.

‘b’ da Convenção 155 da OIT, promulgada pelo Decreto 1. Estabelece que, com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas (. ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes25(g. De todo modo, sem sombra de dúvidas a aplicação da Convenção 155 OIT parece ser muito mais adequada ao caso, pois, por primeiro, a CLT não veda, de maneira expressa a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, como prescreve o ditado romano. Além disso, os adicionais referidos visam remunerar ao trabalhador que labora em condições mais gravosas.

Sejam elas em decorrência de insalubridade sejam elas em decorrência de periculosidade, motivo pelo qual devem ser remuneradas, se forem verificados os respectivos fatores de insalubridade e de periculosidade, por razão lógica. Ainda, o art. §2º constitui inclusão da CLT por lei editada no já longe ano de 1977. Já a Constituição Federal foi promulgada posteriormente, em 1988. Tendo em vista a inexistência do fenômeno da inconstitucionalidade superveniente no ordenamento jurídico pátrio30, impossível sustentar que o art. §2º da CLT é inconstitucional. Por outro lado, diante das considerações feitas no tópico anterior, à evidência que o art. CONCLUSÃO Foram inovados com o advento da nossa presente Constituição, consolidada em 1988, muitas determinações e aspectos, trazendo princípios, além de formas e maneiras que visam assegurar não apenas direitos fundamentais, mas direitos básicos ao ser humano que habita nossa sociedade, direitos estes que devem também ser verificados em âmbito laboral.

São determinadas e elencadas pela Constituição demasiados dispositivos que versam sobre a proteção do direito do trabalho, como os conhecidos adicionais de insalubridade e periculosidade. Quando o assunto é tratar sobre os adicionais nocivos elencados no presente artigo, há expressa previsão em nossa Carta Magna, não obstante, infortunadamente, há falha, pois existe omissão no que tange à hermenêutica pela lei inferior que versa sobre os adicionais mencionados. De tal forma, equivocadamente, sendo pela Justiça negados os adicionais nocivos ao humilde trabalhador, que mesmo estando sujeito a ambos os agentes, na redação sem nexo basilar para entendimento do Tribunal Superior, deve optar por um que lhe seja mais favorável. É teratológico e até mesmo assustador o entendimento de um Superior Tribunal tão reconhecido pelas suas façanhas, como é o Trabalhista, ainda concordar em uma posição retrograda dessa forma.

BASTOS, Alexandre. Saiba quem tem direito ao adicional de periculosidade. Disponível em: http://alexandrebastosadvocacia. com. br/saiba-quem-tem-direito-ao-adicional-de-periculosidade/. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2017. CISNEIROS, Gustavo. Direito do trabalho sintetizado. São Paulo: Forense, 2016. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2017. DICIONÁRIO HOUAISS DE LÍNGUA PORTUGUESA. Houaiss, 2018. FILADELFO, Fagner Sampaio. O meio Ambiente de trabalho. Revista de Direito do Trabalho. vol. p. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2017. JUNIOR, Waldemar Ramos. Adicional de insalubridade e direitos do trabalhador, JUSBRASIL, janeiro/2018. Revista de Direito do Trabalho, vol. p. Ago/ 2017. MAGALHÃES, Aline Carneiro. Roberta Freitas Guerra. Acesso em 10/07/22. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2018. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado.

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