A HIPOTECA JUDICIÁRIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA EFETIVAR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO NA EXECUÇÃO

Enfrentamos algumas indagações que surgem ao abordarmos o tema da Hipoteca Judiciária, dentre as quais aquela que reputamos a mais importante, para não dizer intrigante, que é entender o porquê de um instituto existente há mais de cem anos no regramento civil brasileiro ser tão pouco usado e que estava quase no esquecimento. Já nas primeiras pesquisas bibliográficas entendemos que a Hipoteca Judiciária é um instrumento colocado à disposição do operador do direito com o propósito único de garantir o recebimento do crédito por quem o faz jus, mas que por lhe faltar certos atributos à época dos códices processualistas civis passados, como o direito de preferência, ou mesmo por desconhecimento de suas potencialidades por parte dos operadores do direito, ficou estigmatizado como sendo um instrumento de menor importância.

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil este cenário deverá sofrer mudanças e o instituto da Hipoteca Judiciária deverá ganhar maior pujança graças as alterações legislativas propostas. Diante disso, este trabalho busca, através de pesquisa bibliográfica e estudo comparado entre os códigos de 1973 e 2015, demonstrar que a Hipoteca Judiciária ganhou elementos que a tornaram mais eficiente para assegurar ao reus credendi o lastro patrimonial capaz de satisfazer o seu crédito em caso de descumprimento da obrigação. Palavras-chave: Hipoteca Judicial; Direito de Preferência; Processo de Execução; Satisfação do Crédito na Execução. Conceito e Características da hipoteca. Hipoteca Judiciária como efeito de decisão condenatória. Procedimento para constituição da Hipoteca Judiciária.

Direito de Preferência. Responsabilidade Objetiva da Parte. Estaremos na presença do verdadeiro nascimento ou de um renascimento do instituto? Buscaremos trazer ao mundo jurídico respostas ao fato intrigante do porquê um instituto que foi criado há tanto tempo, sempre com o mesmo propósito, nunca se tornou prática corriqueira no dia a dia da labuta judiciária. Num primeiro momento buscaremos em pinceladas históricas formarmos uma base de entendimento da regra, sua chegada ao direito brasileiro e evolução. Mais, conceituaremos a sua necessidade e observaremos a discussão doutrinária a respeito do assunto buscando posicionamento e entendimento nesse seu caminhar pelo tempo jurídico. Demonstraremos que, apesar da boa vontade dos que a introduziram no direito pátrio, ela foi engessada por pequenas restrições, que no final acabaram tornando-a quase inviável.

Faremos um apanhado dos diversos tipos de hipotecas e sua comparação com a Judiciária, mais, no âmbito deste trabalho queremos demonstrar que o instituto, que vinha sendo pouco explorado na prática jurídica, com as mudanças introduzidas pelo advento do NCPC/15, deverá tornar-se mais usual na prática forense, além de trazer maior celeridade, e acrescentar qualidade à tutela jurisdicional. Alguns doutrinadores são adeptos da tese de que o nascimento da hipoteca deve ser creditado aos gregos, pela razão do termo hypotheca ser de origem grega e ter primeiramente sido utilizado nesta civilização, onde, apenas a título de curiosidade, costumavam assinalar a propriedade imóvel dada em garantia com postes ou grandes pedras, a fim de que todos ficassem cientes da existência de hipoteca sobre aquele bem, pois o mesmo continuava em poder do devedor.

Outros teóricos do direito romano conferem a origem aos romanos, nos praedia subdita vel subsignata2, onde os bens imóveis eram cedidos em garantia a créditos do Estado. Caso a dívida não fosse resgatada, seriam vendidos em prol do aerarium3. A praedia subdita vel subsignata é, assim, conceituada como um direito de garantia real, mas não propriamente, uma hipoteca. Obrigamo-nos, porém, a observar que uma coisa é o termo outra o instituto. Esse o entendimento do artigo 1. do Código Civil de 2002. Art. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. O bem hipotecado poderá ser de propriedade do devedor, bem como de terceiro, e permanecerá sob a posse do devedor (ponto de distinção do penhor), decorrendo daí sua vantagem como elemento de crédito.

é expresso em vedar qualquer forma de proibição de alienação do bem gravado. Isso não impede, contudo, que as partes estabeleçam que a alienação importará em vencimento antecipado da dívida. O adquirente terá pleno conhecimento, pela publicidade (outro atributo da hipoteca), da dita cláusula. Adquire ciente da obrigação de pagar o valor expresso da dívida. Por isso que Caio Mário da Silva Pereira8 afirma que “a hipoteca é um direito sobre o valor da coisa e não à sua substância”. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, também chamado de direito real limitado, que é utilizado para assegurar o cumprimento de uma obrigação. Os bens que poderão sofrer hipoteca estão previstos taxativamente no art. do CC/029. Para que a hipoteca possua eficácia erga omnes, imperativo que se realize o registro imobiliário, assegurando assim o conhecimento de terceiros (princípio da publicidade) e atendendo ao princípio da prioridade, já que o número de ordem no registro garantirá preferência do crédito em relação a outros eventuais credores, excetuando-se os credores tributários.

art. A hipoteca legal com previsão no CC/02 se opera automaticamente, à medida em que ocorram as hipóteses ali descritas (art. e, por fim, temos a Hipoteca Judiciária ou judicial, objeto de análise deste trabalho, que é constituída por força de uma decisão judicial condenatória, art. caput, CPC/1511. Seja qual for o tipo de hipoteca, ela recairá sobre bem ou bens individualizados para garantia de créditos determinados. Sendo hipoteca convencional, essa especialização será feita por acordo de vontades entre credor e devedor. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de Hipoteca Judiciária cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a Hipoteca Judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença. O instituto em estudo também está previsto no art. I da Lei de Registros Públicos: Artigo 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. § 3º No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. § 4º A Hipoteca Judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro.

§ 5º Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. A Hipoteca Judiciária, constituída com base em decisão judicial, é um efeito secundário automático da sentença que condena o réu ao pagamento de prestação (líquida ou ilíquida) ou que determina a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária. Sua especialização será feita mediante indicação do credor, que deverá fazê-lo considerando o “princípio da menor onerosidade ao executado".

” Da simples observação, deduzimos que o texto normativo preceituava que para lograr-se um título constitutivo de Hipoteca Judiciária era necessário sentença onde houvesse condenação ao pagamento de prestação em dinheiro ou em coisa, ainda que genérica a sentença. Como já exaustivamente pontuamos, a mesma, para ter eficácia erga omnes deveria ser averbada na forma da lei. Os incisos II e III estendiam as possibilidades de incidência da Hipoteca Judiciária, tornando-a exequível mesmo tendo pendente arresto de bens do devedor ou ainda, quando possível a execução provisória da sentença. À luz daquela legislação, Theotônio Negrão (2000, p. sustentava que a Hipoteca Judiciária seria “consequência imediata da sentença, pouco importando a pendência ou não de recurso contra esta”.

Des. Décio Cretton, 7ª Câmara, jul.  RDC 39/259). A Hipoteca Judiciária constitui um efeito secundário da sentença condenatória e não obsta a sua efetivação a pendência de julgamento de apelação recebida em ambos os efeitos (STJ, REsp 981. SP, Rel. Agravo de Instrumento Nº 586053951, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Melíbio Uiracaba Machado, Julgado em 20/08/1987) Encontrado em: HIPOTECA JUDICIAL. CONDICOES DE EFICACIA. DISPOSICOES LEGAIS. NATUREZA. ESPECIALIZACAO TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 586053951 RS (TJ-RS) Data de publicação: 20/08/1987 Ementa: DIREITO CIVIL. DISPOSICOES LEGAIS. NATUREZA. ESPECIALIZACAO TJ-PR - Agravo de Instrumento : AI 6446757 Data de publicação: 01/09/2010 Decisão: JUDICIARIA E EFEITO SECUNDARIO DA SENTENCA CIVILCONDENATORIA. ASSEGURA O DIREITO DE SEQUELA. em efeito secundário, acessório ou anexo da sentença condenatória a Hipoteca Judiciária decorre.

Direito potestativo é o poder jurídico conferido a alguém de submeter outrem à alteração, criação ou extinção de situações jurídicas (ex. rever cláusulas contratuais, instituir servidão ou rescindir o contrato). Por fim, temos a tutela condenatória, que segundo Didier Jr17. é aquela que reconhece a existência de um direito a uma prestação e permite a realização de atividade executiva no intuito de efetivar materialmente essa mesma prestação. Afora os efeitos principais (condenatório, constitutivo ou declaratório), há efeitos que se manifestam automaticamente, em decorrência de previsão legal, independentemente de qualquer pronunciamento judicial. Ela não precisa ser mencionada, o Juiz não a cita, ela configura-se como um efeito anexo da sentença, é um "Plus", é um efeito agregado ao provimento sentencial, embora sem dele fazer parte.

Tanto é assim que, caso o legislador opte por suprimi-lo ou omiti-lo (o efeito previsto em lei), a sentença permanecerá íntegra em todos os seus elementos. Sendo condenatória a sentença, a hipoteca judicial está firmada. Assim como ocorria à época do CPC/73, temos na vigência do Código de Processo Civil de 2015, a Hipoteca Judiciária como efeito “acessório”, “anexo” ou “secundário” da sentença com eficácia condenatória19. É muito importante que salientemos que no CPC/73 este instituto não era muito usado na prática forense, tendo, inclusive, quase caído em desuso, por situações que foram corrigidas no NCPC. O autor ressalta que:” o CPC/2015 adotou um posicionamento mais claro sobre a temática ao admitir o julgamento fracionado do mérito por meio de decisão interlocutória em seu art.

” Isso em virtude da inclusão da seção especifica denominada “Do julgamento antecipado parcial do mérito”. Se na vigência do CPC/73 o texto fazia referência somente a sentença que condenasse uma das partes ao “pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa”, limitando sua utilização, o CPC/15 ampliou as possibilidades de constituição da hipoteca para as decisões que condenem ao pagamento de prestação em dinheiro e também aquelas que determinarem a conversão de prestação de fazer, de não-fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária21, o que demonstra que não só as sentenças preponderantemente condenatórias, mas também àquelas em que haja alguma incidência relevante de eficácia condenatória estariam aptas a constituir a Hipoteca Judiciária.

O ilustre doutrinador Pontes de Miranda, lecionando sobre o tipo de decisão capaz de constituir a Hipoteca Judiciária, ensina que “qualquer decisão judicial a que a lei atribua eficácia condenatória imediata ou mediata, ainda que não seja ação de condenação e só se refira a custas, é inscritível”22. Assim é que, tendo havido condenação na sentença, ainda que seja apenas em custas, existirá o efeito anexo, podendo a mesma valer como título constitutivo da Hipoteca Judiciária a garantir o pagamento de tais custas. atribuía ao magistrado a iniciativa para o ato de registro da Hipoteca Judiciária, ao estabelecer que a inscrição: “. será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”. Essa inscrição era requerida pela parte ao juiz prolator da sentença, que então ordenava ao oficial de registro, através de mandado competente, que realizasse o gravame da garantia conforme estabelece o artigo 162, inciso I, nº 2 da Lei de Registros Públicos que vigora até os dias atuais (Lei Federal n° 6.

Cabia ao credor localizar e indicar ao magistrado os bens do devedor que bastassem para garantir a obrigação, juntando, simultaneamente, o valor da condenação ou seu valor estimado, para assim solicitar a expedição do mandado de inscrição. Realizada a inscrição, a Hipoteca Judiciária passava a valer contra terceiros e não podia ser extinta, a não ser por outra determinação judicial. Tal controle busca também resguardar que a parte que sofre a hipoteca tenha seu patrimônio gravado excessivamente, já que o juízo não tem conhecimento prévio dos bens que serão atingidos pela medida constritiva. Assim, sentindo-se prejudicada, a contraparte poderá demonstrar ao juízo que existem bens menos onerosos e mais eficazes a garantir o valor da obrigação, respeitando-se o já mencionado princípio da menor onerosidade.

Atualmente observa-se que, mesmo diante das alterações promovidas pelo novo Código de Processo Civil, no que tange a desnecessidade de ordem judicial, bem como desnecessidade de prévia consulta da contraparte (vista acima), que objetivam dar celeridade e efetividade ao instituto, o posicionamento recente do STJ tem sido o de manter a jurisprudência construída à época do CPC/73, ao garantir a observância do contraditório prévio e afirmar que a inscrição da hipoteca deve ser ordenada pelo juiz, conforme podemos observar na decisão de agravo de recurso especial publicado em 04 de outubro de 2017, abaixo transcrita. Assim, a sua decretação independe da vontade do vencido na demanda ordinária, bastando a existência de sentença condenatória, que vale como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição é ordenada pelo juiz.

A decisão recorrida está em confronto com a jurisprudência desta Corte, pacífica ao afirmar a necessidade de observância do contraditório para a constituição da hipoteca judicial. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO. PRECEDENTE ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. STJ - AREsp: 727414 SP 2015/0142290-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Publicação: DJ 04/10/2017) (grifei) Ainda tratando sobre a constituição da Hipoteca Judiciária, o § 1º do art. do CPC/15 cita situações que não terão força de impedir que a hipoteca seja formada. Vejamos: Art. Segue dizendo tal inciso que é possível a produção da Hipoteca Judiciária ainda que esteja pendente arresto sobre bem do devedor. Como dito anteriormente, a Hipoteca Judiciária não tem natureza de tutela cautelar, como o arresto, sendo este último, medida processual tendente a garantir provisoriamente a efetividade de outro processo (chamado de principal), enquanto que a Hipoteca Judiciária ainda que também vise à satisfação da obrigação reconhecida pelo exercício da jurisdição, constitui um direito real de garantia.

Impende ressaltar que o credor com arresto não poderá ter bens hipotecados que, quando somados aos arrestados ultrapassem o valor da obrigação, o que afrontaria o princípio da proporcionalidade. Já o inc. III do § 1. RJTJESP 127/186-187). DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPOTECA JUDICIÁRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. do CPC. “A Hipoteca Judiciária pode ser inscrita, desde que se ajuste às disposições legais, independentemente ou não de recurso, pois é resultante de um efeito imediato da decisão, que surge com ela para oferecer pronta garantia à disponibilidade do credor. ” (TJSP, AI 88. ª CCiv. Rel. DJ 13. Hipoteca Judiciária – Inscrição – Sentença condenatória ilíquida – Pendência de recurso recebido em ambos os efeitos – Irrelevância – Efeito secundário – Admissibilidade – Inteligência do art. do Código de Processo Civil.

“A teor do artigo 466 do Código de Processo Civil, um dos efeitos secundários da sentença condenatória, ainda que ilíquida ou sujeita a recurso, é a constituição da Hipoteca Judiciária tendo por escopo exclusivamente assegurar a realização prática de futuro e eventual processo de execução. ” (2º TACivSP, AI 392. A lei, então, conferira ao credor uma garantia quase sem vantagens. Fora a preferência, sobrava, somente, ao credor, o direito de sequela. A Hipoteca Judiciária possuía, então, por força da antiga lei, uma característica que a tornava diferente das outras formas de hipoteca, apartando-a da filosofia da norma. Com o advento do CC/02, o enunciado deste artigo desapareceu, não sem ter deixado o instituto ora aqui estudado desacreditado por muito tempo, face a ausência do direito de preferência.

A preferência significa um privilégio, no sentido de obtenção do pagamento de um débito, quando do concurso de credores. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DA PARTE Como já vimos, o procedimento de registro da Hipoteca Judiciária é feito por iniciativa do beneficiário que, de posse de decisão condenatória dirigir-se-á ao registro para realizar o gravame, independentemente de despacho judicial a determiná-la. Diante dessa nova possibilidade, caberá ao credor escolher, dentre os bens do devedor que aquele tenha conhecimento, quais terão registro averbado em suas matrículas junto ao Registro de Imóveis. Como todo direito, o de averbar a Hipoteca Judiciária há de ser exercido sem abusos e desvios, respeitando as necessidades de segurança para uma futura execução. Ao optar pela constituição, o credor deverá observar o princípio da menor onerosidade ao executado (art.

NCPC/15), bem como evitar o abuso de direito (art. Com efeito, o NCPC/15 foi benevolente com o credor ao autorizar que uma cópia de decisão que admite obrigação de pagar quantia seja registrada na matrícula do imóvel. Mas, simultaneamente, o credor assume o risco de responder por dano que porventura possa ter causado ao efetuar-se o gravame, em caso de futura reforma do arbitrium. Da literatura acostada não logramos encontrar comentários ante este dispositivo, mas, a cerca dele, cremos que tendo como propósito a responsabilidade por danos, o instituto deve ser levado a cabo com parcimônia e responsabilidade, pois caso contrário pode tomar ares dramáticos em relação ao credor que efetuar diversos gravames, muito acima do valor que pretende a garantia e ou no caso de vir a sofrer reforma a decisão que lhe deu causa, fator que pode ensejar o dever de indenizar a parte vencedora.

Então, por expressa previsão legal, sobrevindo reforma ou invalidação da decisão que impôs pagamento de quantia, a parte passará a responder, independentemente de culpa, pelos eventuais danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da hipoteca, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. Detalhe, se a decisão reversiva for impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo, a Hipoteca Judiciária se mantém até a solução do recurso, quando então poderá averiguar a existência ou não de danos. O ato fraudulento é suscetível de revogação pela ação pauliana. Por seu turno, a fraude à execução, na definição de Moacyr Amaral Santos32, é modalidade de alienação fraudulenta, assim como a fraude contra credores, e sua gravidade encontra-se no fato do agente desenvolver atos no sentido de impedir que a função jurisdicional seja concretizada, tendo em vista a existência de ação judicial em curso sobre a qual incide uma execução de qualquer natureza.

Em síntese, tanto a fraude contra credores como a fraude de execução compreendem atos de disposição de bens ou direitos em prejuízo de credores, mas a diferença básica é a seguinte: A fraude contra credores pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato de disposição praticado pelo devedor, nos moldes do Código Civil (arts. a 165); depende de sentença em ação própria (idem, art. A fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é causa de ineficácia da alienação, nos termos do novo Código de Processo Civil (arts.

O art. do CPC/15 traz em seu inciso III, hipótese de fraude à execução relacionada com a Hipoteca Judiciária. Eis o que diz o dispositivo: Art.  A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, Hipoteca Judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; (grifei) Moacyr Amaral Santos42 assegura que, quando outra utilidade não tenha, a Hipoteca Judiciária, eminentemente processual, vale como "meio preventivo da fraude à execução", isto porque a averbação da Hipoteca Judiciária, no registro dos bens, mediante apresentação de cópia da decisão, independentemente de mandado judicial, estabelece presunção absoluta de que o terceiro adquirente tinha conhecimento da existência do processo judicial ao qual o bem está vinculado, tornando sem efeito qualquer alegação de boa-fé por parte do terceiro adquirente.

Em virtude dessa presunção absoluta e do direito de sequela, a Hipoteca Judiciária torna sem efeito a alienação/ oneração do bem para terceiro em relação ao credor (art. Com as inovações trazidas pelo NCPC/15 espera-se que este importante instituto, outrora pouco utilizado, venha a ter maior aplicabilidade, o que já se observa na seara trabalhista, ainda que em alguns casos, mantendo erroneamente o entendimento firmado com base no Código de 1973, conforme podemos constatar em breve pesquisa jurisprudencial sobre o tema: (TRT-4 - RO: 00202979820155040702, Data de Julgamento: 05/10/2017, 1ª Turma) (TRT-6 - RO: 00010625220145060015, Data de Julgamento: 30/01/2017, Terceira Turma) (TRT-19 - RO: 00006124620165190058 0000612-46. Relator: Laerte Neves De Souza, Data de Publicação: 16/12/2016) (TST - RR: 12007820105030003, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/06/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2017) Fica evidente, diante deste quadro que, com as ferramentas da pesquisa bibliográfica e dos estudos comparados logramos delinear o quanto um instituto, no caso a Hipoteca Judiciária, pode passar de quase esquecido a uma esperança de fomento a celeridade, eficiência, acesso e efetividade da jurisdição que é, afinal, a base do Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOSA, Fernanda Leal; TEIXEIRA. Maria Luiza Firmino. O Instituto da Hipoteca Judiciária e a sua atual aplicabilidade no ordenamento pátrio. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, SP, v. n. p. out. dez. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. v. DIDIER JR. Fredie; SARNO, Paula; OLIVEIRA, Rafael. Direito processual civil esquematizado I Marcus Vinicius Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. ed. São Paulo: Saraiva, 2016 - (Coleção Esquematizado) HOFF, Luiz Alberto. A Hipoteca Judiciária e sua importância como instrumento de garantia. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. n. p. jan. mar. NADER, Paulo. Brasília : Senado Federal : Superior Tribunal de Justiça, 2004, pag. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. ed. Saraiva, 2005. Vol. tde-13102016-163040. Acesso em: 2017-10-25. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III / Humberto Theodoro Júnior.