A EFICÁCIA/VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL SIGILOSA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL NO BRASIL

Orientador: PROF. Ernesto Queiroz de Freitas Membros: Professor Professor Montes Claros – MG Junho/2020 RESUMO Este estudo tem por objetivo investigar a eficácia e a validade do testemunho sigiloso no Brasil, que permite a uma pessoa colaborar com as investigações policiais em segurança, ou seja, sem que sofra represálias por parte daqueles que poderiam ser prejudicados com a revelação dos fatos. Tal prática inclusive encontra amparo na Lei nº 9. de 1999, que tutela a proteção às vítimas e testemunhas. Contudo, nada há, no Código de Processo Penal brasileiro, que regulamente a questão. This practice even finds support in the legislation that protects the protection of victims and witnesses. However, there is nothing in the Penal Procedure Code that regulates the issue. Exactly for this reason the theme divides opinions, although it is not properly faced by the doctrine and jurisprudence.

However, it must be concluded that accepting the anonymous testimony, given in the inquisitorial phase, violates important rights of the accused, especially the broad defense, as there is no way to question or contradict the witness. Therefore, anonymous testimonial evidence has been rejected by the Courts, an understanding that seems to be majority. Inquérito policial no Brasil 22 CAPÍTULO 2 – MEIOS PROBATÓRIOS APLICADOS NO INQUÉRITO POLICIAL 27 2. Conceituação 28 2. Meios de provas na investigação criminal 30 2. Meios ordinários e extraordinários de obtenção de provas 32 2. Prova direta e prova indireta 33 2. Entretanto, a pergunta que se faz é: até que ponto o depoimento de uma testemunha sigilosa é válido, ou seja, a produção de prova sigilosa, no curso do inquérito policial, pode servir para fundamentação de uma eventual sentença penal condenatória? Isso porque o CPP, em seu art.

prevê que: A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade (BRASIL, 1941). A partir disso, entende-se que as autoridades envolvidas no processo possuem não somente o direito, como o dever de conhecer as testemunhas. Isso implica que o sigilo serve apenas para esconder publicamente, e também da parte acusada, a identidade da testemunha, na tentativa de garantir sua integridade física.

Contudo, tal garantia pode, no caso concreto, chocar-se com princípios importantes do processo penal, a exemplo do contraditório, do devido processo legal, da ampla defesa, dentre outros. O instituto remete à Roma antiga, quando o “acusador recebida do magistrado direito para proceder a diligências” no afã de “[. coletar dados, fazer buscas e apreensões, ouvir testemunhas etc. Havia, porém, a possibilidade do contraditório, cabendo às diligências também ao acusado” (MACIEL, 2006). O autor discorre também sobre a atuação do Estado que tinha a função de inquisitio generalis, sendo considerada com o ramo originário da polícia judiciária. Funcionava da seguinte forma: os agentes da polícia imperial faziam a investigação e transmitiam aos órgãos jurisdicionais os resultados do inquérito por eles realizado (MACIEL, 2006).

Este foi um momento importante para o processo penal brasileiro, pois, se antes, com o Código de Processo Penal de 1832, justiça e polícia eram uma mesma organização, com o Decreto de 1871, houve a separação e uma centralização da tomada de decisões, abolindo o júri de acusação e esvaziando as atribuições do Juiz de Paz. Cada município da Corte passou a ter suas leis, tendo também um chefe de polícia, que contava com o auxílio de delegados e subdelegados, nomeados pelo Imperador ou pelos Presidentes das Províncias. O chefe de polícia e delegados eram responsáveis por expedir mandados de busca, conceder fianças, julgar crimes comuns e, ainda, proceder à formação de culpa, atos próprios de juiz.

Nesse período a instrução criminal passou a ser competência da polícia (MACIEL, 2006). Conceito, natureza jurídica e finalidade do inquérito Inicialmente importa ressaltar que não se encontra, no Código de Processo Penal, um conceito legale inquérito legal, nem mesmo o seu objeto, cabendo à doutrina definir o instituto. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais e etc. Bonfim (2013) acrescenta tratar-se de um procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.

Por sua vez, Rangel (2017) lembra que a exposição de motivos do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito policial foi mantido como processo preliminar ou preparatório da ação penal. Assim, este conjunto de atos administrativos, visando à elucidação de um fato considerado, em tese, infração penal, precede a instauração da competente ação penal. Capez (2010, p. A investigação procedida pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal. Neste mesmo sentido, a natureza jurídica do inquérito policial, conforme dispõe Paulo Rangel (2017), é de um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal. Na mesma esteira são os ensinamentos de Bonfim (2013, p. para quem: O inquérito policial tem caráter meramente informativo.

Conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, não se presta, em si mesmo, como instrumento punitivo, uma vez que não é inidôneo a provocar manifestação jurisdicional. Como já apontado, o autor da ação penal, seja ela pública, seja ela privada, encontra no inquérito policial elementos para balizar a peça processual inicial, sendo os elementos coletados na fase preliminar, de investigação, também importantes para que o magistrado, a quem se destina a prova, possa decidir sobre os fatos. O inquérito policial, segundo Oliveira (2010) é atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da justiça estadual, e a Polícia Federal, no caso da justiça federal, e tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria.

Outra forma de investigação também é realizada pelo Ministério Público, e recebe o nome de Procedimento Investigatório Criminal, e pode ser instaura pelo MP para apuração de fatos delituosos de natureza pública que venham ou não a serem oferecidas denúncias, possuindo mesmas características administrativas e inquisitoriais do inquérito policial. LIMA, 2016) No âmbito do Juizado Especial Criminal existe também o Termo Circunstanciado de Ocorrência, usado para dar celeridade ao processo, contendo tão somente um relatório do ocorrido em caso de infrações com menor potencial ofensivo. São colhidas informações básicas como indicação de provas, rol de testemunhas, identificação das partes envolvidas e menção à infração que foi praticada. O inquérito tem uma dupla função, preservadora, pois inibe que um processo penal seja instaurado de maneira infundada e preparatória, quando fornece informações para que o titular da ação penal ingresse em juízo, além de proteger provas que poderiam desaparecer no decorrer do tempo (ALENCAR; TÁVORA, 2015).

Portanto, o inquérito, enquanto atividade preliminar, de investigação, não apenas auxilia na coleta de provas e na formação da convicção do autor da ação penal e do julgador, mas também assegura que as provas não se percam com o tempo e isso venha a comprometer o julgamento, seja em benefício do réu, seja a favor da vítima. É através do inquérito policial que serão coletadas as informações necessárias que possibilitem as providências necessárias para que se descubra o fato criminoso e toda a situação que o envolva, bem como autor ou autores. O inquérito policial, presidido por um delegado de polícia é um procedimento administrativo cuja principal função é identificar o autor do delito e os elementos que possam atestar sua existência, antes mesmo que se instaure a investigação de um crime.

Os autores Alencar e Távora (2015, p. § 1° do CPP, são aceitáveis outras formas para se documentar essa fase, por exemplo, gravações de som e imagens, que podem servir como materiais auxiliares para a prova documental, conferindo, inclusive mais fidedignidade às informações. Conforme preconiza o art. º, do Código de Processo Penal, as peças do inquérito policial deverão ser reduzidas a escrito ou datilografadas; e, neste caso, rubricadas pela autoridade competente. Nucci (2013) destaca que o princípio da oralidade não é adotado na fase policial, motivo pelo qual é imperioso reconhecer que o procedimento em comento é formal e burocratizado, o que se extrai do artigo supracitado. Destarte, tal formalismo reforça o caráter do inquérito como formador de provas, em detrimento do sistema acusatório, consagrando, assim, o sistema misto.

Portanto, o inquérito policial deverá ser escrito para que, após encerrados todos os atos investigativos, seja este juntado com outros documentos, caso haja necessidade,que irá compor os autos da ação penal. É aqui que a formalidade de fato ganha relevo, pois ao auxiliar na formação de convicção do autor da ação penal e do julgador, o inquérito deve apresentar-se atendendo aos requisitos formais. Outra característica do instituto é a sigilosidade. O inquérito policial não deve ser divulgado, sua natureza deve ser sigilosa a fim de se resguardar a efetividade das investigações policiais. Ainda que a Constituição Federal postule sobre a publicidade dos procedimentos dos órgãos do judiciário ao inquérito é resguardado o sigilo necessário à elucidação do crime.

Entretanto, a sigilosidade que cerca a formação do inquérito policial não é absoluta. “O inquérito policial será sigiloso somente se necessário à elucidação do fato ou para preservar o interesse social (art. do Código de Processo Penal, recepcionado pela Constituição Federal)”(BONFIM, 2013, p. Lima (2016) dispõe sobre o sigilo como algo necessário ao inquérito policial, que objetiva investigar infrações penais, coletando elementos de informação quanto à autoria e materialidade dos delitos, de nada valeria o trabalho da polícia investigativa se não fosse resguardado o sigilo necessário durante o curso de sua realização. Deve-se compreender, então, que o elemento da surpresa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria efetividade das investigações policiais, além se buscar resguardar o interesse público deve se sobrepor ao individual.

A inquisição, conforme ensina Rangel (2017), dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isto o inquérito é de forma livre. Não há regras previamente determinadas para se iniciar uma investigação. Ao contrário da fase judicial, em que há um rigor procedimental a ser observado, a fase preliminar de investigações é conduzida de maneira discricionária pela autoridade policial, que deve determinar o rumo das diligências de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Em que pese não seja permitido à autoridade policial arquivar os autos do inquérito de ofício, conforme lembra Bonfim (2013), tal procedimento não perde o seu caráter discricionário, visto que pode escolher as diligências investigatórias a serem realizadas no curso do inquérito, assim, atribuindo ao Delegado de Polícia, efetivamente, discricionariedade no comando da atividade investigativa.

Dispõe o art. º, inciso I, do Código de Processo Penal, que “nos crimes de ação penal pública o inquérito será iniciado de oficio” (BRASIL, 1941). Por esta razão, neste tipo de ação penal, não vige o poder discricionário por parte da autoridade policial. Ela tem o dever de instaurar o inquérito. Neste caso, o Inquérito será instauro por intermédio de portaria, não sendo necessário que o texto do referido documento contenha os mesmos requisitos exigidos na formulação da denúncia, bastando, tão somente que conste a narração dos fatos tidos como delituosos, os indícios e a circunstância que ocorreram, como se extrai dos ensinamentos de Capez (2010, p. A partir do momento em que se dá a instauração do inquérito o delegado de polícia não pode desistir dele, devendo levar até o final sem poder arquivar por causa de vedação expressa no art.

do CPP. A autoridade policial não é obrigada a instaurar de imediato o inquérito logo após saber a notícia de um crime, a orientação é verificar a procedência das informações para verificar a autenticidade dos fatos antes de proceder a abertura de inquérito, já que não poder se indispor deste após feito. A característica da indisponibilidade decorre do disposto no art. do Código de Processo Penal, o qual expressamente veda o arquivamento do inquérito pela autoridade policial, devendo ser concluído e encaminhado à autoridade judiciária, o juiz da causa. referida Lei também introduziu no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil o direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durantes a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo inclusive apresentar razões e quesitos no curso da respectiva apuração (Lei n.

art. °, XXI). O inquérito policial tem papel fundamental no desenrolar do processo penal, com vistas à identificação do agente infrator e posterior condenação, por que razão, este procedimento possui algumas prerrogativas de caráter inquisitivo que não encontram guarida nas garantias trazidas pela Constituição Federal, tais como a sigilosidade, não contrariedade, dentre outras. Desta feita, ser inquisitivo é, sem dúvidas, uma das características mais marcantes do inquérito polícia, pois como salienta Rangel (2017), a autoridade policial enfeixa nas mãos todo o poder de direção do inquérito policial, inquirindo (indagando, investigando, pesquisando) testemunhas do fato e procurando esclarecer as circunstâncias em que estes fatos ocorreram. Tem-se, também, o princípio da autoritariedade. De acordo com o artigo 144 § 4° da Constituição Federal o delegado de polícia, é a autoridade pública que deverá presidir o inquérito policial.

A Constituição da República de 1988, em seu art. § 4º, dispõe que “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto os militares” (BRASIL, 1988). Por tal previsão constitucional, o art. Este Código trouxe alterações significativas para o direito brasileiro, pois eliminava a investigação criminal Filipina, trazendo uma nova estruturação para o sistema judiciário. A principal característica da estrutura judicial definida pelo novo Código, que servia, ainda para a justiça civil, foi o juizado de instrução, de perfil contraditório, dirigido pelo juiz de paz, leigo e eleito. O poder municipal era concentrado nas mãos dos juízes de paz, mas havia também os juízes de direito, que além dos poderes judiciários, tinham ainda o poder de polícia.

A estrutura do “sistema judiciário brasileiro passou a contar, então com juízes de direito, juízes municipais, juízes de paz, promotores de justiça e jurados, sendo que em grau de recurso haviam as Juntas de Paz ou as Relações (Rio de Janeiro, Salvador, São Luís e Recife)”. MACIEL, 2006). A polícia judiciária passou a ter a função de cuidar do inquérito que mesmo só tendo sido mencionado pela primeira vez na Lei nº 2. sua especificidade, que pertence ao processo criminal, já existia de longa data e tornam-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto, já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen júris de inquérito policial.

O Código de Processo Penal determina as formas de como devem iniciar o inquérito, que deverão tomar por base a natureza da infração diante da notícia de determinado crime. Dispõe o art. A regra no processo penal é a seguinte: se a ação é pública incondicionada (o Ministério Público pode agir sem qualquer tipo de autorização e sempre que houver prova suficiente da ocorrência de uma infração penal), o tipo incriminador, previsto no Código Penal, nada menciona a respeito. Percebe-se que o art. º, I, do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de o inquérito policial ser instaurado de ofício. Desta forma, “a autoridade policial tem o dever de iniciar o inquérito policial sempre que tomar conhecimento de fato que possivelmente constitua crime” (BONFIM, 2013, p.

Ainda, no mesmo dispositivo legal, em seu inciso II, há a possibilidade de o inquérito ser iniciado por meio de requisição da autoridade judiciária ou do ministério Público. “o ofendido só pode oferecer a representação se maior de dezoito anos; se menor, tal prerrogativa caberá ao seu representante legal”. Acrescenta o autor que a ação estará condicionada a representação da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça. Neste último caso, “a requisição deve ser encaminhada ao chefe do Ministério Público, o qual poderá, desde logo, oferecer a denúncia ou requisitar diligências” (CAPEZ, 2010, p. Por fim, tem-se a instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal privada. Conforme descreve o art.

Observe-se que o Código de Processo Penal estabelece, no art. o prazo de seis meses para propositura da ação penal. Transcorrido esse prazo decai o direito de ação, como se depreende dos ensinamentos de Capez (2010, p. in verbis: Encerrado o inquérito policial, os autos serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal (CPP, art. O inquérito policial deve ser instaurado em um prazo que permita a sua conclusão e o oferecimento da queixa antes do prazo decadencial do art. O art. do Código de Processo Penal estabelece os prazos para término do inquérito em casos de indiciado solto ou preso. Se o indiciado estiver preso o prazo para término do inquérito será de dez dias.

Caso ele esteja solto, o prazo será de trinta dias. TOURINHO FILHO, 2009) Assevera Feldens e Schmidt (2007) em relação ao prazo do indiciado solto, o quase impossível cumprimento deste prazo na prática, o qual é prorrogado a pedido da autoridade policial. de outubro de 1941, é o mecanismo utilizado para a apuração e providências das práticas de crimes tipificados no Código Penal Brasileiro, uma vez que o indivíduo pratique qualquer das ações ali descritas como crime há que se apurar os indícios de materialidade e de autoria e, consequentemente, aplicar a sanção pertinente por meio do instrumento processual cabível. O Código Penal passou por importante mudança com a promulgação da Constituição de 1988, no sentido principiológico e garantista, com vistas a proporcionar uma maior proteção ao indivíduo quando acusado de prática criminosa.

Nesse cenário as provas tem grande papel, vez que, por meio delas, é possível reconstruir o cenário fático similar ao da época dos fatos ocorridos, com fins de se obter a “verdade” processual e propiciar um julgamento adequado, servindo tanto para a acusação quanto para a defesa, sob crivo do devido processo. Nota-se que não são todos os fatos que constituem o processo que deverão ser objeto de prova, mas sim somente aqueles que forem controversos. Assim, não deverá constituir matéria a ser comprovada, os fatos considerados notórios, uma vez que conhecidos por todos, inclusive o magistrado, bem como, os fatos evidentes, por não compreender qualquer dúvida a seu respeito, por exemplo. Ainda segundo Nucci (2014), existem três formas de se entender a prova, sendo elas: o ato de provar, que é a forma em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, há a instrução probatória em que as partes fazem uso dos elementos disponíveis para revelar os fatos do que se alega; o meio de provar, que é o instrumento através do qual é mostrada a veracidade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; e, por fim, o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos.

O objetivo das provas é a obtenção do convencimento do julgador, que toma sua decisão com base no livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, os instrumentos de prova têm a natureza jurídica de direito subjetivo. As leis referentes às provas são normas processuais, sendo assim, de aplicação imediata, e dessa forma crimes ocorridos em data anterior à vigência de uma nova lei poderão ser comprovados pelos novos meios de prova. Ainda, sobre a finalidade das provas é mister ressaltar o que Guilherme Nucci discorre sobre ônus da prova. A prova material resulta de uma verificação existencial do fato determinado, demonstrando, assim, sua materialização, semelhante ao exame do corpo de delito, ou instrumentos do crime, etc.

Finalmente a prova testemunhal diz respeito à manifestação pessoal oral. Lima (2016, p. ressalta que a “prova testemunhal é espécie do gênero prova oral, que é mais abrangente, já que inclui os esclarecimentos de perito e assistente técnico, bem como eventuais declarações da vítima”. Por fim, mas não menos importante, cumpre ressaltar que as provas obtidas através de meios ilícitos são consideradas inadmissíveis, sua validade somente será considerada se observado os princípios legais de sua obtenção. Nesse ponto cumpre ressaltar que os meios de prova nada mais são que os recursos diretos ou indiretos utilizados para se obter a veracidade dos fatos relevantes ao processo. São métodos e procedimentos pelos quais o julgador adquiri o conhecimento dos fatos ocorridos e comprovados na investigação criminal, como se extrai da lição de Lima (2016, p.

meio de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. Dizem respeito, portanto, a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes, cujo objetivo precípuo é a fixação de dados probatórios no processo. Desta feita, os meios de prova podem ser lícitos, o que equivale aos que serão aceitos pelo juiz, ou também ilícitos, ou seja, os não admitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. chama a atenção para o fato de que até a alteração do art. do Código de Processo Penal era comum, no âmbito doutrinário, a conceituação como ilegítimas das provas “realizadas com afrontamento ao texto constitucional”, reservando o adjetivo “ilícitas” tão somente àquelas provas realizadas em afronta ao texto constitucional, a exemplo da interceptação telefônica sem prévia ordem judicial, garantia prevista no inciso XII, do art.

°, da CF/88. Contudo, na atualidade, são ilícitas as provas produzidas em violação às normas legais, ou seja, alcança-se também aquelas que, de forma indireta, viola a CF/88, tal como ocorre com a realização de interrogatório sem a presença de advogado, que afronta o disposto no art. do Código de Processo Penal e, indiretamente, o inciso LV, do art. Destarte, a distinção acima traçada é importante, também caso haja alguma irregularidade ocorrida no momento de produção das provas, que possa gerar alguma consequência que provoque a nulidade da prova. Isso porque qualquer vício existente nos meios em que foram obtidas as provas poderá levar a inadmissibilidade dessas no processo. Meios ordinários e extraordinários de obtenção de provas Os meios de obtenção de prova são classificados em ordinários e extraordinários com base no nível de restrições aos direitos e garantias fundamentais do investigado.

São ordinários os meios de obtenção de provas que representam os que são utilizados não apenas na investigação de delitos graves, mas também nas infrações menos graves, obedecendo a inviolabilidade de bens jurídicos individuais. Já os meios extraordinários dizem respeito aos procedimentos sigilosos que estão à disposição da Polícia, dos órgãos de inteligência e do Ministério Público para a apuração e a elucidação dos crimes graves que demandam estratégias investigativas diferentes das tradicionais, baseando-se em provas documentais ou testemunhais. Assim, prova emprestada é aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal.

Destarte, embora a doutrina divirja sobre a utilização da prova emprestada, principalmente no processo penal, prevalece o entendimento de que pode sim, ser utilizada, desde que as partes tenham figurado no processo original. Limites da produção probatória durante o inquérito policial No que diz respeito à produção probatória durante um inquérito policial o ordenamento jurídico é bem taxativo em não se admitir provas ilícitas. Essa é primeira limitação imposta às provas prevista, inclusive no artigo 5º da Constituição Federal em seu inciso LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. º, inciso LV, que vem levando parte da doutrina a defender que o inquérito policial deve ser conduzido sob a ótica do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente.

BOAS, 2001; CAPEZ, 2010; RANGEL, 2017) Acontece que tal teoria não parece ser a mais adequada, pois incabível à transformação da própria natureza do inquérito policial em contraditória, já que uma característica essencial do procedimento é o seu caráter inquisitório, que norteia o inquérito policial no ordenamento jurídico pátrio. Se assim fosse, não caberia outro argumento senão que os atos praticados no inquérito valeriam para a formação do convencimento do magistrado para a condenação, mesmo que essa se paute exclusivamente nos elementos da fase preliminar, o que é vedado expressamente pelo art. do Código de Processo Penal. No entanto, a prática atual na condução do inquérito ainda é levada a cabo sob a ótica inquisitiva, de acordo com os apontamentos da majoritária doutrina que entende não ser aplicado ao procedimento em comento o princípio do contraditório, o que, por conseguinte, limita a sua validade jurisdicional, argumento este que parece ser o mais adequado.

E, ainda, surge uma corrente intermediária, que não pode ser ignorada, pois defende ser os elementos válidos como prova subsidiária, ou seja, o inquérito é válido até prova em contrário. LOPES JR, 2017) Ressalta-se, desde já, que no Brasil o entendimento da doutrina e jurisprudência relativas ao tema não é unânime. A corrente que atribui valor tão somente informativo para a acusação promover a ação penal, e para que o juiz verifique a admissibilidade, ressalvadas as provas técnicas, e a corrente que admite o valor relativo ou subsidiário do inquérito policial são as mais aceitas e aplicadas. Por sua vez, a corrente que atribui ao inquérito valor probatório equivalente às provas produzidas na instrução é a minoritária e, por conseguinte, menos utilizada.

CAPEZ, 2010; RANGEL, 2017) Anote-se que a discussão acerca do valor a ser atribuído ao inquérito, conforme preceitua Lopes Júnior (2017, p. Logo, o inquérito assume papel de prova subsidiária no processo penal. LIMA, 2016; LOPES, 2017) Ao dissertar sobre o tema Noronha (1972, p. assevera: Não obstante informar o processo e não obstante não ter a categoria das provas judiciais, quando há maiores garantias para o acusado, com a publicidade dos atos, a assistência de advogado, etc. fôrça [sic] é convir que o inquérito contém peças de valor probatório, quando regularmente realizadas, tais quais o auto de prisão em flagrante, os exames de corpo de delito, etc. Mas mesmo para outros atos, não há negar que êles [sic] concorrem para o conjunto probatório sôbre o qual se formará a livre convicção do juiz.

afirma que o inquérito policial deve ser visto como “um elemento subsidiário, ou para reforço do que em juízo foi apurado, ou para a colheita de dados circunstanciais que posteriormente possam ser comprovados”. E segue o autor dizendo que, mesmo sendo orientado pelo princípio do livre convencimento, [. o juiz, ao examinar o inquérito para formar sua convicção, levará em conta que a instrução policial se realizou sem a cooperação do acusado, e, portanto, inquisitorialmente. Partindo desse preliminar ato de cautela, só excepcionalmente é que o juiz poderá encontrar no inquérito alguma base para estruturar seu livre convencimento (MARQUES, 2013, p. Diante disso, o inquérito policial deve ser desprezado e afastado como elemento válido para a formação de convencimento do juiz quando totalmente ausentes provas judiciais colhidas na instrução, que confirmem os elementos colhidos na fase pré-processual.

b) o julgamento pelo Conselho da Sentença – pode se fundamentar exclusivamente em provas colhidas durante o inquérito, já que rege no júri, quanto à apreciação das provas, o princípio da íntima convicção do julgador, não precisando o julgador sequer motivar a sua decisão. Lopes Júnior (2017, p. defensor do sistema garantista e corolário da corrente que não admite a consideração em juízo das provas produzidas no curso do inquérito policial, também determina que tais provas devam ser valoradas. Porém, deveriam ser colhidas sob a orientação da ampla defesa para o fortalecimento de sua legitimidade. E acrescenta: Pela impossibilidade de repetição em iguais condições, tais provas deveriam ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa (isto é, na presença fiscalizante da defesa técnica), posto que são provas definitivas e, via de regra, incriminatórias (exemplos: exame de corpo de delito, apreensão de substância tóxica em poder do autor do fato).

E acrescenta o autor que tal teoria foi construída através da interpretação do art. do Código de Processo Penal, o qual estabelece que o inquérito policial acompanhará a denúncia ou a queixa sempre que servir de base para uma ou outra. Porém, a determinação de que o inquérito deverá acompanhar a ação penal, já que vai servir de base para a mesma, não pretende atribuir ao mesmo valor de prova, mas tão somente permitir o juízo de pré-admissibilidade da acusação. Lopes Junior (2017, p. determina que tal presunção, criada pela doutrina e jurisprudência, é equivocada e acrescenta: [. MARQUES, 2013) Determinam os corolários de tal corrente que o procedimento pré-processual serve para fundamentar decisões interlocutórias, a opinio delicti da acusação ou, no momento da admissão da acusação, para justificar o processo ou seu arquivamento.

CAPEZ, 2017) Lopes Júnior (2017, p. faz distinção entre atos de prova e atos de investigação para determinar as suas finalidades e maneira de produção, o que auxilia para determinar o valor que deve ser atribuído a tais elementos, como se extrai da seguinte lição: Atos de prova: - são destinados a convencer o juiz sobre a veracidade de uma afirmação; - integram o processo penal; - servem para formar um juízo de certeza; - servem para a sentença; - devem observar os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade; - são praticados perante o juiz julgador do processo. Atos de investigação: - se referem a uma hipótese, não a uma afirmação; - servem para formar um juízo de probabilidade, não de certeza; - não necessitam observar os referidos princípios constitucionais; - servem para a opinio delicti da acusação, para justificar o processo, não para a sentença; - servem para fundamentar decisões interlocutórias; - podem ser praticadas pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.

Com fulcro em tais argumentos, Lopes Júnior (2017, p. Essa conclusão ficou reforçada com as garantias processuais estabelecidas pela Constituição de 1988, embora é presente na jurisprudência. Dessa forma, não se pode aceitar que o inquérito sirva, exclusivamente, como base para uma decisão condenatória, pois não é praticado de acordo com os preceitos estabelecidos pelo sistema processual determinado pela Constituição Federal de 1988, notadamente o contraditório e a ampla defesa. Logo, para estas provas terem validade para a formação do convencimento do juiz, necessária é a sua repetição em juízo, na presença da defesa, da acusação e do magistrado, onde são observadas as garantias processuais do contraditório e ampla defesa. Neste sentido, Lopes Júnior (2017, p. afirma que “todos os elementos de convicção produzidos/obtidos no inquérito policial e que se pretenda valorar na sentença devem ser, necessariamente, repetidos na fase processual”.

DJU, 04/10/1996, p. CAPÍTULO 3 - O TESTEMUNHO SIGILOSO NO INQUÉRITO POLICIAL Compreender a problemática da prova testemunhal sigilosa, mormente a sua eficácia e validade quando colhida na fase inquisitorial clama, inicialmente, que se contextualize a prova testemunhal no âmbito do processo penal, como se passa a expor nesse último capítulo. Prova testemunhal A prova testemunhal é a prova de mais ampla utilização na prática judicial brasileira, e consequentemente o ponto que enseja, com veemência, as decisões judiciais, seja para condenar ou absolver (LOPES JÚNIOR, 2017). Segundo o art. do Código de Processo Penal, qualquer pessoa poderá exercer o papel de testemunha no processo criminal. NUCCI, 2013) Anote-se, ainda, que a pessoa jurídica não tem capacidade para testemunhar, pela própria lógica do processo criminal, na qual a responsabilidade penal somente recai sobre a pessoa natural, humana.

Nesse sentido, não se pode considerar a pessoa jurídica apta a testemunhar. Ademais, somente a pessoa humana é responsável por atividades psíquicas responsáveis pela cognição, memorização e narração dos fatos a que possa ter presenciado (NUCCI, 2013). O depoimento de policiais que fizeram parte da prisão ou da condução do acusado, bem como da conclusão do inquérito é matéria controversa. Lopes Júnior (2017), por exemplo, questiona o valor do depoimento policial na instrução criminal. Ocorre que o menor de 18 anos de idade não tem o discernimento sobre o ilícito cometido, motivo pelo qual deverá ser representado na Vara da Infância e Juventude, ou seja, não faz parte da relação penal julgada na Vara Criminal (NUCCI, 2013).

Logo, poderá ser ouvido como testemunha compromissada, com o dever de dizer a verdade. Contudo, conforme dispõe o art. do Código de Processo Penal, em sendo maior de 14 anos prestará compromisso, caso contrário, deverá ser ouvido como informante. Ressalta-se que, como o menor poderá ser processado, tem o direito de manter-se em silêncio, porém caso venha a mentir e estiver sobre juramento, irá responder na Vara da Infância e Juventude (NUCCI, 2013). Sabe-se, no entanto, que não é o ocorrido na realidade das audiências criminais, que por vezes enfatizam a conduta do acusado e não os fatos. Entretanto, há situações em que as impressões pessoais da testemunha são extremamente necessárias em seu testemunho, possibilidade já inclusa no art. do Código de Processo Penal (TOURINHO FILHO, 2009).

Frise-se, neste sentido, que a prova testemunhal deve ser utilizada para elucidar o fato ocorrido, a característica de reconstrução dos fatos pretéritos do depoimento não permite que o depoente testemunhe sobre fatos que acredita ser possíveis de acontecerem no futuro (TOURINHO FILHO, 2009). O Código de Processo Penal, em seu art. A limitação do juiz à inquirição de testemunhas é reforçada no art. do Código de Processo Penal, pode-se considerar como uma evolução ao modelo acusatório, deixando para trás o modelo inquisitório em que o juiz era, além do julgador, ator, logo, poderia direcionar a instrução (LOPES JÚNIOR, 2017). Caso a testemunha se recuse a prestar depoimento estará sujeita como incurso ao crime de falso testemunho. Logo, não há que se falar em crime de desobediência, já que não é o magistrado quem lhe ordena a não calar a verdade, mas sim a lei.

Nesse sentido, não há desrespeito a autoridade do juiz, não ensejando ao tipificado no art. No entanto, conforme exposto nos arts. II, e art. ambos do Código de Processo Penal, ao prestarem depoimento estarão impedidos de atuar no restante do trâmite processual. Frise-se que, na impossibilidade de suas inquirições, inexistentes são os impedimentos na condução e atuação processual, conforme descreve Nucci (2013, p. Por óbvio, no entanto, se o fato não for de origem extra-autos, isto é, se o juiz, que presidiu uma determinada instrução, for chamado a depor em outro processo para narrar sua vivência ou suas impressões, como magistrado, naquele primeiro feito, deve ser considerado impedido de testemunhar. do Código de Processo Penal trata da possibilidade da testemunha ser ouvida sem a presença do acusado, por motivo de temor, constrangimento ou humilhação.

Nestes casos, deve ser reduzido à termo o motivo que causou a retirada do acusado da sala de audiências, além disso, a oitiva testemunhal será realizada com a expressa concordância das partes. É necessária cautela (NUCCI, 2013). Em permanecendo, o acusado, na sala de audiências, os sentimentos de ameaça e constrangimento podem influir diretamente na narrativa testemunhal, tratando-se de espécie de censura do conteúdo narrado. De outra sorte, o direito do acusado em ouvir diretamente todos os fatos narrados contra si, possibilitando ampla defesa. Por isso, complementa Galvão (2019) que há respaldo legal para supressão de dados das testemunhas protegida no termo do seu depoimento. Nesses casos a defesa e principalmente o acusado não terão acesso a dados que possibilitem identificar a testemunha.

Contudo, a questão está longe de ser pacificada. Por exemplo, ainda no ano de 2004, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 454. pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o então desembargador Raul Motta destacou que é direito das vítimas e testemunhas coagidas ter a sua qualificação e endereço suprimido, mas não o seu nome. Logo, sendo a qualificação da testemunha arquivada em apartado, com acesso restrito, pode ser suprimida dos autos a identificação do depoente. Contudo, embora restritos, além da acusação e magistrado, a defesa também teria direito (GALVÃO, 2019). A decisão em comento se encontra assim ementada: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. Não há falar em nulidade da prova ou do processo-crime devido ao sigilo das informações sobre a qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia, notadamente quando a ação penal omite o nome de uma testemunha presencial dos crimes que, temendo represálias, foi protegida pelo sigilo, tendo sua qualificação anotada fora dos autos, com acesso exclusivo ao magistrado, acusação e defesa.

Precedentes. O habeas corpus não é instrumento processual adequado para análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e também para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. Ordem denegada (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2013). Viu-se que a doutrina pesquisada considera que o inquérito policial é um procedimento administrativo, de caráter investigatório e informativo, que serve para angariar subsídios suficientes acerca da autoria e materialidade de uma infração penal, e por expressa vedação do Código de Processo Penal, não pode o magistrado fundamentar sua decisão condenatória unicamente nas provas produzidas no inquérito policial. Anote-se que o entendimento pacífico é de que o inquérito policial não pode ser utilizado como fundamento exclusivo para fundamentar uma sentença penal condenatória, tendo em vista que as provas nele contidas são produzidas sem a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, extrai-se que o inquérito policial possui sim, valor como prova, mas de maneira relativa. É que, além de poder influir na formação do livre convencimento do juiz, pode ser fundamento para a sentença condenatória, quando seu teor for corroborado por outras provas agasalhadas pelo manto do devido processo legal, do princípio do contraditório e da ampla defesa. O conjunto probatório no processo penal deve ser analisado de forma a permitir o convencimento do juiz e a busca da solução do litígio. Porém, foi possível perceber que predomina o entendimento de que a prova testemunhal sigilosa, coletada na fase inquisitorial, compromete a ampla defesa do acusado e, portanto, não merece acolhida, devendo ser reconhecida a nulidade do processo caso utilizada para balizar a decisão penal condenatória.

Isso se deve a diversos fatores, a exemplo da impossibilidade de ser a testemunha contraditada. A contradita é a forma processual adequada para arguir a suspeição ou inidoneidade da testemunha. Diz respeito à testemunha, à sua pessoa, e não à narrativa, ao depoimento, o que seria contestação e não contradita, hipótese não prevista em nossa legislação. Resta evidente, portanto, que o acusado tem direito de se defender amplamente, o que, no testemunho, se dá pela contradita, pela inquirição, pelo direcionamento de perguntas, o que é impossível quando a identidade da testemunha é desconhecida. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. BOAS, Marcos Antonio Vilas. Processo penal completo. São Paulo. Decreto-lei nº 3. de 3 de outubro de 1941: Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www. planalto. gov. Acesso em: 20 mar.

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