A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA

A ação direta de inconstitucionalidade visa a efetividade de determinação constitucional. Trata-se da ação que possibilita a aplicação de um direito constitucionalmente previsto, mas que até o momento da sua interposição não houve disposição normativa complementar que possibilite a sua eficácia. Neste caso, não legitimados para interpor a demanda todos os legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, que são: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em se tratando do mandado de injunção, pode-se observar que tem a mesma finalidade que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, todavia, é utilizado a partir de um caso concreto, tendo por seu fim dar ao poder judiciário o conhecimento de que inexiste norma regulamentadora para aquela situação. Após superação dos temas, passamos para a análise do caso concreto, objeto principal deste tópico. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº7.

de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. § 2º, I, "in fine"); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3.

Em se tratando da segunda demanda, mandado de injunção número 4733, interposto pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros, esta também possui o mesmo objetivo da ação supracitada, mas abrange o seu enfoque para todos os tipos de classes do mundo LGBTI+ e pleiteia a criminalização específica das condutas preconceituosas, com foco para os homicídios, discriminações e agressões de toda espécie. O Portal de Notícias do STF emitiu os seguintes dados sobre o referido processo (19 de fevereiro de 2019): Mandado de injunção, com pedido de medida cautelar, ajuizado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), com o objetivo de “obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”.

A entidade autora sustenta que a CF permite a impetração de mandado de injunção visando a criminalização específica de condutas quando esta situação se configure necessária para o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania das vítimas em questão. Alega que existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo e que, por isso, impõe a elaboração de legislação criminal que puna tais ofensa. O relator não conheceu da ação por entender manifesta a inviabilidade da via injuncional no caso. de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art.

§ 2º, I, “in fine”). Em se tratando dos próprios fundamentos que envolvem a decisão, observa-se que, como elencado anteriormente, a homofobia e transfobia passaram a ser considerados ato de racismo, sob o aspecto de que o racismo não está somente atrelado a questões fenotípicas e raciais. Sobre este trecho, é de suma importância elencar o dito pelo ministro Celso Memo para a explicação mais coerente possível da tese ora fixada O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

O conceito elencado para proferir trecho da decisão supracitada nasce da concretização da literatura negra antirracismo, este que se conceitua como a literatura criada pela própria população negra, narrando suas particularidades e subjetividade do seu sentimento como negro e fatos sociais que demonstram sua hipossuficiência social. Nesse sentido, a existência de diversas raças decorre de concepção histórica, política e social, sendo ela considerada na aplicação do Direito. Assim, entendi, naquela ocasião, que o antissemitismo constitui forma de racismo e, em consequência, crime imprescritível, seja porque o conceito de raça não pode ser resumido à semelhança de meras características físicas, seja porque tal movimento vê os judeus como uma raça, ainda que esta concepção seja sob a ótica social e política.

Diante dessas considerações, não vejo como se possa atribuir ao Texto Constitucional significado restrito, isto é, no sentido segundo o qual o conceito jurídico de racismo se divorcia dos conceitos histórico, sociológico e cultural. O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de “racismo”. O referido ministro elenca explicitamente a essência dos fundamentos da decisão proferida, observando que o contexto que envolve o racismo é o mesmo da homofobia e transfobia, que é “o status cultural, social e econômico do indivíduo, sua origem étnica e, sua orientação sexual ou sua identidade de gênero”. REFERÊNCIAS VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Supremo não legislou nem fez analogia ao considerar homofobia como racismo.

Conjur. de agosto de 2019. Disponível em: <https://www. Acesso em: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Direitoconstitucional. Disponível em: <https://direitoconstitucional. blog. br/acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao/>. Anexo da tese. stf. jus. Disponível em: <https://www. stf. Acesso em: Senado Federal. Acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 de 13/06/2019. Senado. Disponível em: <http://legis. senado.