FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO À SAÚDE: TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DEMOCRÁTICO DO DIREITO

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Área de estudo:Direito

Documento 1

Dimensões dos direitos fundamentais 6 2. Titularidade 6 3 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 4 CONSTITUIÇÃO E SAÚDE 8 4. Panorama geral 8 4. Características principais da saúde na Constituição Federal 9 4. Exemplos de Aplicação das leis da Constituição Federal em casos práticos de saúde 9 5 FINANCIAMENTO DA SAÚDE 12 6 O PROBLEMA DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL 14 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 18 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 19 1 INTRODUÇÃO O presente estudo tem como objetivo abordar a saúde sob a ótica da Constituição Federal de 1988. Iniciaremos com considerações gerais de Direito Fundamental e o Estado democrático de direito, apresentando conceitos e introduzindo o tema jurídico na esfera do acadêmico de medicina. Em Seguida, abordaremos o direito à saúde na atual Carta Magna, que garante a todos os cidadãos o direito à saúde, por meio de diversos artigos constitucionais, onde está escrito em vários deles, que a saúde é um direito de todos e dever do Estado (art. Posteriormente, discorreremos sobre a efetivação do direito à saúde, discutindo o financiamento do Sistema Único de Saúde e o problema da concretização desse direito fundamental. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais são os direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas. O direito fundamental são os valores supremos que a Constituição Federal mais irá proteger. O que torna um direito fundamental é a dignidade da pessoa humana (PFAFFENSELLER, 2007). Características dos direitos fundamentais • Historicidade: os direitos fundamentais são uma construção histórica, isto é, a concepção sobre quais são os direitos considerados fundamentais varia de época para época e de lugar para lugar; • Relatividade: mesmo os direitos fundamentais sendo básicos, não são absolutos, na medida em que podem ser relativizados; • Imprescritibilidade: não podem ser perdidos pela passagem do tempo, são permanentes; • Inalienabilidade: não se transferem de uma para outra pessoa, seja gratuitamente, seja mediante pagamento; • Irrenunciabilidade: não são renunciáveis.

Não se pode exigir de ninguém que renuncie à vida (não se pode pedir a um doente terminal que aceite a eutanásia, por exemplo) ou à liberdade (não se pode pedir a alguém que vá para a prisão no lugar de outro) em favor de outra pessoa; • Indivisibilidade: os direitos fundamentais são um conjunto, não podem ser analisados de maneira isolada; • Eficácia vertical e horizontal: os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal); • Conflituosidade: os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros; • Aplicabilidade imediata: as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata; • Universalidade: Aplicam-se a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica; • Inviolabilidade: Nenhuma lei infraconstitucional nem nenhuma autoridade podem desrespeitar (DIÓGENES JÚNIOR, 2012).

Dimensões dos direitos fundamentais Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram conquistados, levando em conta também a sua natureza. • Direitos de primeira geração: foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e referem-se à obrigação de não-fazer do Estado. Por exemplo, direito à vida, à liberdade de crença, de manifestação de pensamento, entre outros; • Direitos de segunda geração: são direitos sociais, que impõem ao Estado a obrigação de fazer, tais como direito a saúde, habitação, educação, segurança pública, etc; • Direitos de terceira geração: são direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Alguns exemplos: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à paz, ao desenvolvimento, direitos dos consumidores (DIÓGENES JÚNIOR, 2012).

Titularidade Os direitos fundamentais aplicam-se às pessoas físicas, sejam elas brasileiros natos, naturalizados, estrangeiros residentes no país, estrangeiros de passagem pelo território nacional ou qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira, isto é, limitam-se, necessariamente, ao âmbito de incidência do ordenamento jurídico do Brasil (DIÓGENES JÚNIOR, 2012). Os direitos fundamentais se estendem, também, às pessoas jurídicas, que possuem, por exemplo, direito à indenização por danos morais, direito à imagem e direito de propriedade (DIÓGENES JÚNIOR, 2012). O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O Estado democrático de direito é aquele que impõe a todos os cidadãos, inclusive as autoridades políticas, o respeito à lei, garantindo as liberdades civis, isto é, o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica.

Nesta referência, cabe ao Estado a promoção, proteção e recuperação da saúde a garantindo como de forma universal e igualitária. Com tal objetivo políticas econômicas e pactos sociais devem ser estabelecidos. Os deveres do estado seguem a mesma vertente internacional de que a saúde é direito fundamental de amplo conceito. Assim não é especificado, no Art. se o dever do Estado em assegurar a saúde se relaciona a toda e qualquer prestação de serviço; incluído a odontológica, a prestação de serviços médico-hospitalares, o fornecimento de todo e qualquer medicamento e similares. VII; art. I e III): todas as instâncias de governo são responsáveis pelas decisões tomadas em saúde, sendo a maior responsabilidade dos municípios.

• Integralidade, como princípio para ações preventivas, sem o abandono das assistenciais, (art. II): todos devem ter acesso ao sistema para controlar, prevenir doenças e seus agravos. Aqui se incluem ações em outras áreas como a habitação, o saneamento básico, epidemiologia, sanitarismo, imunizações, ações coletivas de prevenção e o tratamento das doenças. da CF, vinculou-se a um programa de distribuição de medicamentos a pessoas carentes, não havendo, por isso, que se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais apontados. RE 242. Rel. Min.  Ilmar Galvão, julgamento em 29-6-1999, Primeira Turma, DJde 17-9-1999 • TJ-Pr- mandatos de segurança MS 4350590 PR0435059-0 (TJ-Pr) • Data da publicação: 19/09/2008 • Ementa: mandato de segurança.  Marco Aurélio, julgamento em 27-4-05, Plenário, DJ de 31-8-2007.

FINANCIAMENTO DA SAÚDE Em tempos distantes, a saúde no Brasil viabilizava-se por meio da caridade , evoluindo para um sistema relacionado à previdência social, até alcançarmos, com a Constituição de 1988, o Sistema Único de Saúde, em que tal direito era reconhecido para todos os brasileiros, independentemente de filiação previdenciária (CARVALHO, 2002). Essa universalidade implicou um salto de 30 milhões de beneficiários-segurados para uma população de 150 milhões de cidadãos com esses direitos. Foi para garantir essa universalidade que os parlamentares ligados à defesa da saúde garantiram inúmeros dispositivos na Constituição e nas leis de regência, mormente a Lei n. e a Lei n. verifica-se um conjunto de critérios que devem ser avaliados quando da distribuição e repasse dos recursos públicos destinados à saúde (CARVALHO, 2002; BRASIL, 2004).

  Segundo Gavronski (2008), dentro desse contexto, pode-se citar como principais dispositivos relacionados ao financiamento da saúde: • A obrigação concorrente de União, estados e municípios para com a garantia do direito à saúde e seu financiamento; • Os recursos mínimos a serem destinados (União: valor determinado a partir do crescimento ânuo do PIB;Estados: 12% dos recursos próprios provenientes de impostos; e Municípios: 15% dos recursos próprios provenientes de impostos); • As conseqüências do descumprimento da destinação dos recursos mínimos implementáveis pela União; • A obrigatoriedade de manter todo o dinheiro destinado à saúde no Fundo de Saúde e a disponibilidade do fundo para fiscalização dos Conselhos de Saúde; • O conceito de ações e serviços públicos em saúde (identificação de quais gastos podem ou não ser enquadrados na expressão “ações e serviços públicos de saúde”); • A obrigatoriedade de a administração do Fundo de Saúde ficar sob a responsabilidade do respectivo gestor; • Os dispositivos legais que impõem a transparência na gestão dos recursos públicos, em especial os aplicados em ações e serviços de saúde; • A punição dos agentes públicos que aplicam recursos previstos orçamentariamente para ações e serviços públicos em saúde em finalidade diversa (como exemplo de rastreio tem- se o Sistema de Informações sobre orçamentos público de saúde).

O PROBLEMA DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL Na atualidade, a saúde é vista como um verdadeiro produto comercializável entre os que tem poder aquisitivo necessário para financiá-la, marginalizando a maioria dos brasileiros, cerca de 70%, que dependem única e exclusivamente do SUS, à margem deste direito fundamental, omitindo e negligenciando o direito á saúde. Em uma pesquisa mundial sobre saúde, desenvolvida pela OMS e coordenada no país pelo Centro de Informação Cientifica e Tecnológica (CICT) da Fiocruz, em estudo que avalia os sistemas de saúde de 71 nações, consigna que os brasileiros gastam em média 19% da renda familiar com a saúde (ANDRADE, 2011). Em 2008 o IBGE divulgou uma pesquisa sobre a  saúde no Brasil, onde foi constatado que as famílias brasileiras gastam mais do que o governo com saúde.

Por exemplo, como o ocorrido no Rio Grande do Sul, este que, de acordo com Departamento Nacional de Auditoria do SUS, teria retido dinheiro federal no primeiro semestre de 2009 e efetuou aplicações mínimas dos recursos próprios em ações e serviços de saúde (ANDRADE, 2011). É evidente que a problemática da efetivação do direito à saúde conforme a ordem constitucional, no Brasil, se deve, principalmente pelo mau uso dos recursos públicos destinados a esta área. Sendo que neste contexto estão envolvidos o Estado, que tem a obrigação de prover a saúde, o gestor público que deixa de repassar e de investir esses recursos de acordo com as reais necessidades da população, o prestador do serviço público de saúde que cobra do SUS procedimentos não realizados, ao profissional de saúde que não cumpre com a sua obrigação como profissional da saúde, omitindo-se na prestação adequada do serviço médico-hospitalar (ANDRADE, 2011).

Ademais a Constituição Federal impõe ao Estado uma enorme gama de obrigações, principalmente no tocante aos chamados direitos sociais fundamentais, todavia a implantação de políticas públicas sociais que concretizam os direitos desta natureza carece de recursos que nem sempre o  Estado consegue arcar, gerando uma enorme  disparidade entre a realidade e o garantido constitucionalmente. Nesse diapasão entra a questão do custo dos direitos sociais, entre eles o direito à saúde, tendo em conta a ordem constitucional quanto ao modo que deve ser prestado esse direito pelo Estado. Para isso é indispensável apontar objetivamente os valores mínimos que devem ser investidos na área, como deve proceder a transferência desses recursos entre as esferas de governo, bem como a definição clara das fontes de arrecadação, e, sobretudo, no que pode ser gasto os recursos públicos destinados ao Sistema Único de Saúde, pois nada adiantará investir neste, enquanto as verbas não são repassadas e utilizadas da melhor forma (ANDRADE, 2011).

Neste contexto o Poder Judiciário, em segundo plano tem a função basilar de corrigir as eventuais desigualdades ocorridas no campo sanitário, desde que provocado. Isto porque é o órgão com competência para tal. O Poder Judiciário atua posteriormente a não atuação estatal para com a saúde. Assim busca-se efetivar através deste a efetivação do direito à saúde, uma vez que o Poder Judiciário tem condições, dentro dos próprios ditames da Constituição de buscar soluções para garantir o direito à saúde. Entretanto, a realidade diverge de sua fundamentação teórica, mostrando que a disparidade do destino dos recursos financeiros corrompe o sistema de saúde, deixando desamparados muitas vezes aqueles que mais necessitam do mesmo e, dessa forma, ferindo um dos pilares do próprio sistema.

A imprudência do Estado nesse impasse acarreta maior custo futuro com instalações hospitalares, despesas, remédios de alto custo e serviços que poderiam ser evitados caso fosse direcionada a atenção preventiva a essa população. Dessa forma, impera a necessidade de exigir de todas as esferas administrativas do poder a harmonização do sistema, o correto repasse financeiro para as devidas áreas carentes e com urgência de atenção, de modo a garantir o direito social teoricamente conquistado. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, R.  Teoria dos Direitos Fundamentais. ANJOS FILHO, RNd; RODRIGUES, GdA. Estado Democrático de Direito: conceito, história e contemporaneidade. In: Sérgio Gonini Benício. Org. Temas de Dissertação nos Concursos da Magistratura Federal. Financiamento federal para a saúde: 1988-2001.

Tese (doutorado). Faculdade de Saúde Pública. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. Financiamento da saúde / Grupo de Trabalho “Saúde” : Alexandre Amaral DIÓGENES JÚNIOR, JEN. Brasília: 2008. Disponível em <http://escola. mpu. mp. br/linha-editorial/manuais-de-atuacao/Financiamento%20de%20saude-ebook. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988: caracterização e efetividade. Disponível em <http://www. revistadoutrina. trf4. gov. Teoria dos direitos fundamentais. Rev Jur. Disponível em: <http://www. planalto. gov. SARLET, IW. Algumas Considerações em torno do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988.  Rev Dialog Jur. Disponível em <http://www. direitopublico.

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