ANÁLISE DA DECISÃO QUE ENTORNA A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Tal decisão levou todos os juristas e aplicadores do Direito à uma reflexão aprofundada sobre os fatos e fundamentos que entornam a decisão, esta que foi proferida para julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26, conjuntamente julgada com o Mandado de Injunção número 4733. Anterior ao adentramento das matérias tratadas é importante fazer uma reflexão sobre do que trata a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e o mandado de injunção (MI). A ação direta de inconstitucionalidade visa a efetividade de determinação constitucional. Trata-se da ação que possibilita a aplicação de um direito constitucionalmente previsto, mas que até o momento da sua interposição não houve disposição normativa complementar que possibilite a sua eficácia.

Neste caso, não legitimados para interpor a demanda todos os legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, que são: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea "d" somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente.

Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: 1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº7. de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. Em discussão: saber se há mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia; se é possível a aplicação subsidiária da lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor para a criminalização da homofobia e transfobia; e se está caracterizado o dever estatal de indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas.

PGR: pelo conhecimento parcial da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e, no mérito, pela procedência do pedido na parte conhecida. Em se tratando da segunda demanda, mandado de injunção número 4733, interposto pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros, esta também possui o mesmo objetivo da ação supracitada, mas abrange o seu enfoque para todos os tipos de classes do mundo LGBTI+ e pleiteia a criminalização específica das condutas preconceituosas, com foco para os homicídios, discriminações e agressões de toda espécie. O Portal de Notícias do STF emitiu os seguintes dados sobre o referido processo (19 de fevereiro de 2019): Mandado de injunção, com pedido de medida cautelar, ajuizado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), com o objetivo de “obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”.

A entidade autora sustenta que a CF permite a impetração de mandado de injunção visando a criminalização específica de condutas quando esta situação se configure necessária para o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania das vítimas em questão. Sobre este trecho, é de suma importância elencar o dito pelo ministro Celso Melo para a explicação mais coerente possível da tese ora fixada O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

O conceito elencado para proferir trecho da decisão supracitada nasce da concretização da literatura negra antirracismo, este que se conceitua como a literatura criada pela própria população negra, narrando suas particularidades e subjetividade do seu sentimento como negro e fatos sociais que demonstram sua hipossuficiência social. Note-se que a essência do racismo é, como bem preceitua o ministro citado, para além do conceito étnico, também é um conceito político-social. Pelas palavras do ministro Gilmar Mendes, A noção de “raça”, que insiste em dividir e classificar os seres humanos em “categorias”, resulta de um processo político-social que, ao longo da história, originou o racismo, a discriminação e o preconceito segregacionista. Como explica Joaze Bernardino, “a categoria raça é uma construção sociológica, que por esse motivo sofrerá variações de acordo com a realidade histórica em que ela for utilizada” (BERNARDINO, Joaze.

O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de “racismo”. Grifos nossos). O referido ministro elenca explicitamente a essência dos fundamentos da decisão proferida, observando que o contexto que envolve o racismo é o mesmo da homofobia e transfobia, que é “o status cultural, social e econômico do indivíduo, sua origem étnica e, sua orientação sexual ou sua identidade de gênero”. Nesse sentido há notório conferimento do direito fundamental da igualdade, este que é um direito conferido pela Constituição Federal de 1988 e que está intrinsecamente interligado aos direitos humanos, uma medida que prega a desprecarizar de tratamento entre os membros do grupo LGBTI+. CONCLUSÃO Em suma, como salienta Vecchiatti, (Conjur, 2019) pela tese acolhida pelo STF, só será racismo a inferiorização desumanizante de um grupo social relativamente a outro, em sistema de relações de poder em que grupo dominante oprime grupo dominado, em opressão estrutural, sistemática, institucional e histórica, geradora da qualificação artificial e ideológica de um grupo como “dominante”, atribuindo-lhe qualidades de “natural, neutro, bondoso e modelo de pessoa ideal”, bem como de outro grupo como “dominado”, atribuindo-lhe qualidades de “antinatural, ideológico, perigoso e pessoa degenerada” (pessoas LGBTI também já o foram, pela “teoria da degeneração sexual”).

Sobre o caráter de universalidade presente na decisão, considerando que as tratativas da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal observaram que a criminalização busca a homogeneidade no tratamento da classe LGBTQI+ e dispõe sobre que se obste a ocorrência de condutas criminosas em decorrência de fatores sexuais, buscando o tratamento igualitário entre os LGBTQI+ e os demais membros da sociedade, confirmando condutas adversas sendo aplicadas ao sob o aspecto político-social. No sentido supracitado, vislumbramos a aplicação do critério de universalidade dos direitos humanos e, consequentemente, fundamentais, tendo em vista que se atrela diretamente ao dever de igualdade entre os seres humanos, em nível global, não podendo haver distinção de tratamento ou a instituição de desrespeito por quaisquer aspectos individuais, seja cultural ou ideológico, sendo aplicável também sobre a ideia de orientação sexual.

Quanto ao caráter de interculturalidade dos direitos humanos, consoante demonstrado em recapitulação à decisão ocorrida no momento da tratativa sobre o caráter da universalidade, insta demonstrada a sua ocorrência no caso concreto, tendo em vista que tal preceito está intrinsecamente atrelado ao respeito às diversidades sociais quando analisado sobre a sua perspectiva macro. Nesse sentido, considerando que se assenta o respeito à diversidade sexual do grupo LGBTQI+, resta explicitamente aplicável a instituição deste carácter dos direitos humanos sobre a decisão ora emanada. Em suma, podemos dizer que a homofobia e a transfobia, quando caracterizados pela “inferiorização desumanizante do um grupo social relativamente a outro”, será considerado, nos termos da Constituição Federal, crime imprescritível, com legislação específica a ser aplicada aos casos concretos (Lei 7.

Acesso em: 22 de setembro de 2020. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Direitoconstitucional. Disponível em: 10 de setembro de 2020. blog. ADO 26. Anexo da tese. stf. jus. Disponível em: <https://www. stf. jus. br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=414010>. Acesso em: 22 de setembro de 2020. senado. leg. br/norma/31162585>. Acesso em: 23 de setembro de 2020. VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti.