A perspectiva ético-jurídica da doutrina da alternativa menos restritiva de direitos: afirmação da capacidade e da autodeterminação em cuidados de saúde do adulto com capacidade diminuída

l. v. n. p. abr. É preciso que para que a competência da decisão se estabeleça, seja para o adulto com capacidade reduzida ou para seu representante legal de que os deficits funcionais sejam avaliados em relação ao nível de compreensão da pessoa em relação à sua saúde e alternativas a serem tomadas, sempre com o escopo de que se deve criar condições para que o exercício do direito de decisão seja da pessoa, sendo que a tutela somente aconteça em caso de extrema necessidade. No caso, normas internacionais podem ser de grande ajuda para quem buscar tutelar alguém em sua autodeterminação e poder de consentimento, sendo que estas buscam em seu entendimento, o reconhecimento dos adultos com capacidade diminuída como sujeitos do direito, com respeito a sua dignidade, mas buscando a sua proteção em que buscam um equilíbrio entre a liberdade de desenvolvimento e autonomia de decisões e uma possível e necessária tutela quando necessário.

A capacidade residual máxima deve ser preservada, uma vez que o princípio da autodeterminação deve ser respeitado, sendo que os representantes legais devem ter limitações em seu poder sobre os representados, o ordenamento jurídico português, em recente aprovação de nova lei (Lei 49/2018) que instituiu o regime jurídico para o maior acompanhado (com eliminação da interdição e inabilitação) inovando no tocante à preservação da individualidade e liberdade do adulto com capacidade reduzida2. Assim, a tutela que antes se tornava plena, passa a ser acompanhamento, podendo o adulto com capacidade diminuída decidir sobre sua saúde, já que a legislação permite a adoção de medidas com menor poder de restrição para os direitos fundamentais em que foram respeitados três princípios básicos: a preservação máxima da capacidade; da necessidade; e, da proporcionalidade.

Estas recomendações vêm sendo propostas pelo Conselho da Europa no tocante a proteção de maiores com capacidade diminuída e trazia forte apelo para que se revisse a questão de que se automatizou a perda da faculdade de decisão, sem ao menos se avaliar o grau de necessidade, subsidiariedade e da proporcionalidade, em relação ao grau de perda da capacidade, e assim, poderia se preservar a sua capacidade funcional. Mais do que respeito à vontade da pessoa, torna-se fundamental o entendimento do grau de suas limitações e a abrangência de sua liberdade de escolha em relação a sua saúde, unindo fatores como o entendimento que esta tem da situação, sua capacidade de decisão e a ajuda do acompanhante e também da equipe médica serão fundamentais para o êxito de suas decisões.