SAÚDE COLETIVA VERSUS SAÚDE INDIVIDUAL: O impacto da judicialização do Sistema Único de Saúde

Palavras-chave: Direito à Saúde. Judicialização. Saúde coletiva. Políticas públicas. ABSTRACT: This study aims to discuss the right to health, contrasting collective versus individual health and analyzing the impact of judicialization on the Unified Health System. Para tanto, tomou-se como exemplo o município de Araraquara, localizado no estado de São Paulo. Como metodologia, foi realizada uma pesquisa bibliográfica em livros, artigos e legislações que se dedicam ao estudo do tema em análise aliada a uma pesquisa documental realizada no site do município de Araraquara com o intuito de conhecer os gastos com a judicialização da saúde entre os anos de 2014 e 2019, bem como quais são os principais pedidos feitos pela população. DIREITO À SAÚDE A concepção dos direitos fundamentais remonta à necessidade encontrada, por parte dos cidadãos, em impor limitações referentes aos abusos cometidos pelo ente estatal, diante da utilização indiscriminada de seus próprios poderes, através de suas autoridades constituídas.

Desse modo, os direitos fundamentais surgem em um contexto em que se buscava a garantia de direitos aos cidadãos em detrimento do poder exacerbado do Estado, pautando-se em princípios norteadores como o da igualdade e da legalidade, fundadores do Estado Constitucional. Nesse sentido, apesar da existência de doutrinadores que defendam que as origens dos direitos fundamentais remontam há mais de 2000 anos antes de Cristo (a. Nessa época, os direitos eram considerados negativos, pois vedavam, ao Estado, intervir na liberdade de agir – e de contratar, possuir e dispor de bens – dos cidadãos. As liberdades públicas, assim, são direitos subjetivos, oponíveis ao Estado, o que, antes de 1789, era desconhecido no direito positivo (FERREIRA FILHO, 2008). Direitos fundamentais são limitações impostas aos poderes do Estado, inclusos nas declarações universais e reconhecidos pelas sociedades civilizadas, tendo, como fundamento de validade, o consenso geral dos homens acerca dos mesmos.

Para Marmelstein (2014, p. os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e da limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. Para Rocha (2011, p. o direito à saúde é “o conjunto de normas reguladoras da atividade do Poder Público destinada a ordenar a proteção, a promoção e a recuperação da saúde e a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes que asseguram deste direito” (ROCHA, 2011, p. O direito à saúde tem, assim, duas facetas: uma relacionada à sua preservação e outra, à sua recuperação. O direito à preservação da saúde tem, em contrapartida, as políticas que visam à redução do risco de doença, através de uma prevenção genérica, não individualizável, da doença, enquanto o direito à recuperação da saúde visa a proporcionar uma prestação positiva estatal, de cunho assistencialista, a fim de restabelecer a saúde do indivíduo.

Este é o entendimento de José Magalhães: Logo, o direito à saúde não significa somente direito de acesso à medicina curativa, mas também direito à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável e na quantidade necessária, campanhas de vacinação, entre outras coisas (MAGALHÃES, 2008, p. Ao expressamente tornar a saúde um direito social, segundo os ensinamentos de Silva (2018, p. a Constituição considerou esses direitos como “prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, tendendo a realizar a igualização de situações sociais desiguais”.

Sob essa ótica, estabelece Cury que “o direito à saúde é o principal direito fundamental social encontrado na Lei Maior brasileira, diretamente ligado ao princípio maior que rege todo o ordenamento jurídico pátrio: o princípio da dignidade da pessoa humana – razão pela qual tal direito merece tratamento especial” (CURY, 2005, p. Em vista disso, a Constituição Federal, ao propor um sistema de otimização das normas de direitos fundamentais, impôs a incumbência, ao poder público, de efetivá-los, através da implementação de políticas públicas concretas, sendo necessário que essas possuam a máxima eficiência e eficácia possível, para que alcancem seus objetivos e garantam, de fato, o direito protegido. O direito à saúde teria, na visão de Sarlet e Figueiredo (2012), duas dimensões: defensiva e prestacional, esta imputando um dever ao Estado de executar medidas de efetivação da saúde, e aquela constituindo um aspecto negativo, de preservação da saúde.

possuindo, como incumbência inicial, a definição de quais ações e serviços de saúde serão capazes de garantir a integralidade da assistência à saúde, compatibilizando-as com as necessidades da população e suas fontes de financiamento6. O SUS é caracterizado como uma rede regionalizada e hierarquizada, organizado de acordo com o art. da Constituição Federal, com as seguintes diretrizes: a) descentralização, com direção única em cada esfera de Governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, a fim de atender toda a população; c) participação da comunidade, a fim de possibilitar aos cidadãos interferirem na concepção e na condução das políticas de saúde que atendam às suas necessidades locais.

Os princípios norteadores do Sistema Único de Saúde não constituem um rol taxativo, mas balizam toda a atuação desse sistema, em prol do usuário-cidadão. Além dos princípios que encontram previsão expressa no texto constitucional, existem outros princípios que se encontram implícitos no ordenamento jurídico pátrio. Assim, conforme enunciado, o princípio do atendimento integral refere-se ao atendimento prestado pelo SUS, abrangendo, de modo prioritário, condutas preventivas, bem como condutas assistenciais8. Vale destacar que essa ação deve ocorrer da maneira mais abrangente possível, a fim de propiciar a todos os usuários o atendimento de suas necessidades, agindo de forma harmônica e articulada, observando os níveis de complexidades do SUS. A integralidade, todavia, não significa acesso a todo e qualquer serviço e insumos de saúde, por qualquer cidadão.

O emprego de recursos financeiros para o usuário tem de ser feita de forma proporcional, observando a equidade e a própria manutenção do sistema. A integralidade deve ser entendida como o mínimo existencial para a manutenção do Sistema Único de Saúde (WEICHERT, 2010). A descentralização permite uma eficiência maior das políticas públicas, através da aproximação da realidade social de cada localidade. Ademais, o SUS é uma rede hierarquizada, gerenciada pelo Ministério da Saúde, em âmbito federal, a partir da elaboração de diretrizes e de transferências de recursos aos demais entes federativos, através de consensos administrativos, principalmente, das comissões intergestores tripartires e bipartites (FARIAS, 2018). Apesar dessa atuação descentralizada, ressalta-se que o SUS é regido pelo princípio da unidade, que significa que ele é um sistema unitário, indivisível, buscando a preservação e o atendimento integral das necessidades da sociedade.

Dessa forma, em cada esfera de atuação, o sistema busca, de modo homogêneo, a efetivação de políticas públicas. No que se refere à participação da comunidade, essa é uma diretriz que determina aos agentes públicos a criação de meios de participação da comunidade na condução do SUS, seja na etapa de formulação, de gestão ou de execução dos serviços de saúde, concretizando-se, principalmente, na atuação dos Conselhos e Conferências de saúde. Tais direitos, assim, só podem ser concretizados através de conduta positiva do Estado, mas envolvendo também uma dimensão negativa, uma abstenção do Estado em prejudicar o exercício desses direitos pelos particulares. As normas de direito social são, em regra, preceitos vagos e carentes de precisão, tendo, como destinatário, o Poder Público e necessitando dele para a execução de políticas públicas e da prestação dos serviços estipulados.

Essa atuação suplementar do Judiciário, contudo, não poderia ocorrer de modo livre e incondicional. É necessário que tenha ocorrido um desvio do natural curso do interesse público na administração ou no Legislativo (ZANETI JÚNIOR, 2011). Dentro dessa visão, entre as atividades do Poder Judiciário está o controle das políticas públicas, seja no âmbito normativo ou administrativo, permitindo uma ampla discussão no seio da sociedade sobre as decisões que interessam à coletividade bem como sobre a extensão do controle por parte do Judiciário (SÁ, 2002). a função primacial do Poder Judiciário consiste no controle da atividade dos demais Poderes que se encontram vinculados às políticas públicas já previstas na Constituição ou na Lei, tanto em relação ao seu conteúdo, quanto no momento apropriado para a sua implementação, não possuindo representatividade para escolher, de forma livre, quais as políticas que deverão ser implementadas pelos governos eleitos (APPIO, 2012, p.

Ora, se o Executivo se omite na função de cumprimento dos direitos fundamentais, cabe ao Judiciário conferir efetividade ao mesmo, sob pena de tornar o comando constitucional parte integrante de um mero discurso político. Não se defende a superioridade de um poder perante outro, mas sim sua atuação quando da inércia ou ação equivocada, desde que devidamente comprovadas dentro de um processo judicial, contribuindo no cenário da efetivação das políticas públicas. A reserva do possível e o mínimo existencial A segunda metade do século passado assistiu a um multifacetado questionamento acadêmico do purismo jurídico, surgindo difusos movimentos de pesquisa sob a fórmula “Law and”. Apesar de as aproximações mais criativas – tais como direito e música, direito e cinema, direito e olfato e, até mesmo, direito e mágica – ainda estarem em incipiente desenvolvimento, a submissão das categorias jurídicas a métodos de outras áreas do conhecimento, como a Sociologia, a Antropologia e a Psicologia, possui sólida literatura e importantes contribuições bibliográficas.

Com a ascensão de Margaret Thatcher ao Governo britânico, em 1979, e o projeto de reinserção da economia do Reino Unido no topo do capitalismo mundial, difundiu-se a noção, entre diversos países, de que a prestação de serviços e a garantia de padrões sociais não poderiam mais ser sustentadas pelo Governo (FARIAS, 2018). Não é ocioso destacar que os direitos sociais demandam uma prestação governamental por meio da concretização de políticas públicas e exigem mais recursos financeiros que os direitos civis e políticos. Abster-se, em um raciocínio simplista, é sempre menos custoso que fazer algo. Pensar nos custos que um plano de saúde privado ou o pagamento de escolas particulares trazem para um orçamento familiar também faz crer que, quando hospitais ou colégios forem oferecidos pelo Estado, haverá um dispêndio maior na atividade governamental.

Quando se considera o viés puramente econômico dessas escolhas – isto é, quando se pondera a importância de um serviço e o seu preço –, a tendência é eleger prioridades, para centrar recursos. Rosa e Marcellino Júnior (2009, online) afirmam que “a Constituição da República chega ao Brasil quando já predominava na América Latina um modelo político-econômico absolutamente incompatível com os propósitos finalísticos da nova ordem constitucional”. Na verdade, as reformas desenvolvidas ao longo da década de 1990, na administração pública, gestaram um Estado regulador que, certamente, modificou a perspectiva de uma Constituição originalmente garantista e dirigente, aprovada com reverência e comoção histórica apenas uma década antes. Devido às pretensões relacionadas à concretização dos direitos tidos como fundamentais possuírem, como característica comum, a necessidade de disponibilização de meios materiais – financeiros e orçamentários − para tornar possível sua efetivação, criou-se uma dependência relacionada à atuação estatal para a concretização dessa gama de direitos, atrelada à necessidade de formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis, bem como da alocação de recursos públicos.

Desse modo, a partir da concepção desse rol de direitos como dependentes de uma atuação ativa estatal, no sentido de que, além de elaborar políticas públicas, também se deve disponibilizar meios materiais efetivos para a garantia de direitos a população, surge a discussão envolvendo a reserva do possível versus o mínimo existencial que deve ser garantido a todos os cidadãos. Na visão de Sarlet e Figueiredo (2012), a reserva do possível caracteriza-se por limitações para a concretização dos direitos fundamentais sob os aspectos fático e jurídico. A mera alegação da existência da reserva do possível por parte do poder público não o exime de cumprir suas obrigações constitucionais, incumbindo ao mesmo provar, objetivamente, a insuficiência de recursos e a inexistência de previsão orçamentária.

As origens do conceito de mínimo existencial se deram na Alemanha, onde a relação se dava diretamente ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana; contudo, com o amadurecimento jurídico pelo qual passaram diversos Estados ao longo das décadas, sobretudo pela influência do Estado do bem estar social, esse entendimento passou a ter uma dimensão sociocultural, atrelada ao princípio da igualdade. Já em território brasileiro, o pioneiro no estudo da matéria é o doutrinador Ricardo Lobo Torres, baseando-se, particularmente, nos estudos de John Rawls e Robert Alexy e entendendo que o mínimo existencial encontra respaldo no princípio da liberdade, mas de forma temperada. Assim, se dentro do mínimo existencial estão os direitos de liberdades que dependem da realização de condições materiais para a sua verdadeira fruição, então, consequentemente o direito ao mínimo existencial, somente será concretizado à medida que os direitos fundamentais sociais sejam efetivados.

Nesse enfoque, entende-se que os direitos fundamentais sociais, em sentido estrito, confundem-se com a ideia do mínimo existencial. A inexistência, todavia, de suportes financeiros suficientes para a satisfação das necessidades sociais acarreta escolhas alocativas a serem realizadas pelos gestores. Gustavo Amaral entende que “nada que custe dinheiro pode ser absoluto”, completando que sempre será necessária a adoção de um critério de escolha, pois “não é viável atender todos os pleitos em razão da finitude de meios e recursos, de modo que a adoção de escolhas estratégicas terá, como consequência, o emprego de recursos em um determinado setor, deixando de atender a outros” (AMARAL, 2009, p. O autor utiliza os critérios da essencialidade e da excepcionalidade, enfatizando que, quanto mais essencial for a prestação pública, ligando ao conceito de dignidade da pessoa humana, mais excepcional será a razão para a mesma não ser atendida.

De tal forma, percebe-se que a questão é complexa, a partir do momento que necessita do estabelecimento de critérios objetivos e de prioridades para que seja possível se resolver caso a caso, de acordo com as necessidades sociais mais urgentes. O Judiciário deve ser elemento garantidor da efetivação das prestações constantes do mínimo existencial, assegurando os requisitos da vida com dignidade, observando, porém, a existência de recursos finitos no âmbito da administração pública e, diante do caso concreto, agindo com ponderação, e com base na razoabilidade e na proporcionalidade. em 2017, reduzindo para 685724,4 em 2018 e estando, até julho de 2019 em R$ 239. Tratam-se de valores elevados para serem suportados por um município de médio porte e, decerto, compromete os investimentos em saúde que poderiam beneficiar a população como um todo.

Gráfico 1 – Gastos em judicialização no município de Araraquara 2014-2019 FONTE: Portal da transparência - Prefeitura Municipal de Araraquara Referente às demandas mais recorrentes nos processos, tem-se que do ano de 2014 a 2017, as principais demandas foram por medicamentos e nos anos de 2018 e 2019 outras solicitações foram feitas, embora estas não estão discriminadas no site do município. Podem incluir procedimentos médicos, vagas para internação e UTI, dentre outros (Figura 2). Gráfico 2 – Pedidos Judicializados FONTE: Portal da transparência - Prefeitura Municipal de Araraquara Conhecer as demandas da população que ingressa com ações na justiça para fazer valer seu direito à saúde é importante para traçar um plano de ação para mitigar o problema. Registre-se a posição de Sarlet e Figueiredo (2012) nesse particular, ressaltando ser inadmissível a supressão da possibilidade de ações individuais para garantir a efetivação dos direitos fundamentais.

Não se defendendo qualquer restrição às ações de natureza individual, mas ressalta-se tão somente que a ação coletiva é o palco mais adequado para uma discussão sobre alteração ampla de políticas públicas, no tocante à efetivação dos direitos fundamentais. CONSIDERAÇÕES FINAIS O fenômeno da judicialização das relações sociais reflete o crescimento do Poder Judiciário nas últimas décadas, regulando, cada vez mais, práticas e temas, antes distantes do cotidiano desse Poder. O Judiciário passa a atuar na concretização dos direitos sociais, econômicos e culturais, nos excessos e omissões do poder público. No tema objeto deste estudo, percebeu-se que o crescimento do Judiciário se deu, principalmente, porque o Executivo não vem cumprindo seu papel constitucional, não tratando a saúde pública como prioridade.

Essa postura, indubitavelmente, gera flagrantes distorções e contribui para o cenário de ineficiência do SUS. Do exposto entende-se que o Judiciário tem de aprimorar sua atuação técnica na área da saúde pública, compreendendo-a em sua visão coletiva, sistêmica e integral e, também, incorporando o direito à saúde como parte de uma política pública de responsabilidade não só do Executivo, mas do Judiciário e da sociedade. É necessária a preparação para um diálogo democrático entre os atores, com mecanismos e fluxo aptos a realizar escolhas justas, transparentes, vantajosas financeiramente e céleres nas demandas sanitárias. No que diz respeito ao município de Araraquara, foi possível concluir que a prefeitura deve verificar os medicamentos que mais são solicitados nas ações judiciais e avaliar se oferecer estes medicamentos espontaneamente à população seria mais vantajoso em termos financeiros.

Decerto que se o orçamento do município assim permitir, oferecer as medicações espontaneamente àqueles que necessitam é o desejável, no entanto toda análise deve ser feita priorizando a saúde coletiva, não podendo esta ser sacrificada em benefício da individual. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. Rio de Janeiro: Cebes, 2007. v. p. CANOTILHO, J. J. DALLARI, Sueli Gandolfi. O direito à saúde. Revista Saúde Pública. São Paulo, v. n. São Paulo: Saraiva, 2008. FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2013. GRINOVER, Ada Pellegrini. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

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