REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA POST MORTEM E SEUS EFEITOS SUCESSÓRIO

Obrigada a ambos. Agradeço à minha avó materna, Maria Helena, por fazer de mim uma mulher livre e por ser a força motriz nos momentos mais necessários. Sou imensamente grata. Amo você. A ti, Hugo, pela presença positiva em minha vida e pelo incondicional apoio em todos os aspectos. Murilo Justino Barcelos, Orientador e Presidente da Banca Examinadora, MSc. Mell Mota Cardoso Conte, Avaliadora, e, MSc. Marysea Bresolin Martins Pinheiro, Avaliadora, sendo a referida Monografia aprovada. Tijucas, Novembro de 2021. Prof. Óvulo Gameta feminino. Póstuma Após a morte do autor da herança. Sêmen Secreção do sistema reprodutor masculino que envolve e auxilia no transporte do espermatozoide. sumário RESUMO. INTRODUÇÃO. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. O INSTITUTO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. Bioética E As Técnicas de Reprodução Humana Assistida.

ESPÉCIES DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSITIDA. Inseminação Artificial. UMA ANÁLISE DESTACADA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES CORRELACIONADAS COM REPRODUÇÃO ASSISTIDA. IMPACTOS DA TÉCNICA NO DIREITO SUCESSÓRIO. Sucessão Testamentária Do Filho Póstumo. Da Substituição Fideicomissária. Da Sucessão Legítima Do Filho Póstumo. A análise das razões que baseiam as colocações sobre a possibilidade ou não do filho póstumo participar da sucessão, constituem o objeto desta pesquisa. Palavras-chave: Reprodução humana assistida. Póstumo. Sucessão. Introdução A presente Monografia tem como objeto a reprodução humana assistida homóloga post mortem e os impactos sucessórios da realização dessa técnica. O Capítulo 2, atinente às técnicas de reprodução humana assistida, objetiva-se apresentar os métodos de fecundação assistida disponíveis no âmbito da medicina, apresentar as características de cada um, bem como, mostrar o amparo legal para realização destas técnicas.

Por fim, no Capítulo 3, refere-se aos impactos sucessórios de uma modalidade das técnicas trazidas no segundo capítulo do estudo. Trata-se da análise das possibilidades de sucessão do filho concebido por reprodução assistida homóloga póstuma, destacando as opiniões doutrinárias sobre o assunto. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os impactos sucessórios da reprodução humana assistida homóloga post mortem. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação12 foi utilizado o Método Indutivo13, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano14, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva.

Segundo Gagliano e Pamplona Filho a aplicação do Princípio da Saisine “implica o reconhecimento de uma transmissão imediata dos bens do falecido a seus herdeiros”23. Na idade média, quando o princípio da saisine foi incorporado no Direito Francês, os herdeiros passaram a adquirir os frutos e rendas da sucessão desde o momento da morte, sem que precisassem se dirigir ao senhor feudal ou à Justiça. Não era necessário quaisquer formalidades para tomar posse dos bens deixados pelo de cujus24. O princípio da saisine, atualmente representado pelo art. do Código Civil25, determina que aberta a sucessão a herança transmite-se desde logo aos herdeiros. Importante ressaltar que, a morte de que trata o direito sucessório pode ser natural ou presumida, nos termos do art.

º do CC. Assim, no escopo de preservar os bens do ausente e o interesse de seus herdeiros, a lei autoriza a abertura da sucessão provisória, que poderá transformar-se em definitiva após dez anos de ausência, ou ainda, comprovando-se que o ausente se encontra com oitenta anos ou mais e que um lapso temporal de cinco anos decorreu desde sua última notícia32. A respeito do local de abertura da sucessão, o CC determina em seu art. que “a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”33. Para exemplificar, Gagliano e Pamplona Filho explicam: Assim, eventual demora no ajuizamento, com a modificação da disciplina jurídica a posteriori, não teria o condão de modificar tais situações, com aplicação retroativa.

Seguindo essa linha de raciocínio, regras hoje criticáveis, mas vigentes ao tempo da morte, poderiam ser aplicadas[. No entanto, essa disposição não atinge normas constitucionais, pois estas têm incidência imediata e retroativa. A título de exemplo, à regra Constitucional que determinou o tratamento igualitário entre os filhos havidos por qualquer origem, retroage e atinge até mesmo às sucessões abertas anteriormente à CF de 198838. Por fim, devemos destacar um ponto importante sobre a territorialidade da lei sucessória. do CC prescreve: Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Neste mesmo cerne, Gonçalves prescreve que “enquanto na sucessão testamentária é sucessor o designado no testamento, na legítima é a lei que diretamente o designa”44.

Quanto à sucessão testamentária, Lôbo disciplina: O testador exerce sua autonomia ou liberdade de testar de modo limitado quando há herdeiros que a lei considera necessários. Nesta hipótese, que é a mais frequente, sua autonomia fica confinada à parte disponível, não podendo reduzir a legítima desses herdeiros. A parte indisponível, de que tratou o autor supramencionado, é a denominada legítima, e corresponde à 50% do patrimônio do de cujus, não podendo ser objeto de testamento46. do Código Civil determina que “O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento”53, ou seja, quando o testador reconhece a existência de um filho por tal instrumento, essa alegação não pode ser revogada com a simples manifestação contrária posteriormente.

DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Por vocação hereditária entende-se “a ordem de preferências e substituições que a lei estabelece entre os herdeiros legítimos do de cujus que possam sucedê-lo”54. Sobre o assunto, Gonçalves ensina: Quando o de cujus falece ab intestato, a herança, como foi dito, é deferida a determinadas pessoas. O chamamento dos sucessores é feito, porém, de acordo com uma sequência denominada ordem da vocação hereditária. Consiste esta, portanto, na relação preferencial pela qual a lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. sucessível, ou seja, é todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação, bem como o cônjuge. Importante destacar que, todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário, como explica o mencionado autor: Entendem-se por herdeiros necessários aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, senão apenas na hipótese de praticarem, comprovadamente, ato de ingratidão contra o autor da herança.

Ressalta-se também que, ao ler “cônjuge” no texto normativo, devemos considerar também a figura do companheiro, de acordo com o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, vejamos: Em 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que deve haver uma equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. do Código Civil (STF, Recurso Extraordinário 878. MG, Rel. do Códex Civil, in verbis: Art. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:  I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Analisando o texto normativo, é possível vislumbrar que o advento da Constituição Federal de 1988, ao extinguir as distinções entre os descendentes como visto anteriormente, ensejou mudanças no direito sucessório, de modo que hoje, em nosso ordenamento jurídico “não pode haver distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, matrimoniais e extramatrimoniais, biológicos e não biológicos”65, conforme Lôbo disciplina. Ainda nas palavras do autor: Os herdeiros da classe seguinte só herdam se faltarem os herdeiros da classe anterior. Na mesma esteia, Lôbo leciona: Partilha é o procedimento que ultima o condomínio indivisível da herança e individualiza os bens ou partes de bens que ficarão sob a titularidade de cada herdeiro, após o pagamento das eventuais dívidas deixadas pelo de cujus e o pagamento dos legados [.

São legitimados à partilha os herdeiros necessários, legítimos e testamentários. Os legatários não têm legitimidade para requerer a partilha, porque esta se dá no que é comum; os legatários dão destinatários de bens determinados e singulares, destacados da herança. O autor continua, destacando que partilha não deve confundir-se com divisão: Os bens partilháveis podem ser divisíveis ou indivisíveis. Os bens divisíveis podem ser partilhados e, consequentemente, divididos em tantas partes quantos forem os herdeiros; podem ser partilhados de modo desigual; podem ficar integralmente na quota de um herdeiro. Essa é a regra geral e aplica-se tanto à sucessão legítima quanto à testamentária. Por óbvio, consoante ao artigo supracitado, as coisas não são dotadas de legitimidade à suceder, conforme disciplina Gonçalves: [.

não podem ser contemplados animais, salvo indiretamente, pela imposição ao herdeiro testamentário do encargo de cuidar de um especificamente. Também estão excluídas as coisas inanimadas e as entidades místicas, como os santos. No caso dos nascituros, a eficácia de sua vocação depende de seu nascimento. Diferentemente do art. que trata dos que podem ser chamados a suceder, de forma genérica e abrangendo herdeiros legítimos, testamentários e legatários, cuida o presente artigo de pessoas que só podem receber a herança ou os legados por disposição de última vontade. Isto é, enquanto o art. determina a regra geral, o art. determina exceções a essa regra que, no entanto, só atingem a sucessão testamentária. A fundação difere, fundamentalmente, das demais pessoas jurídicas pela singularidade de não ser integrada por pessoas físicas.

Os administradores eventualmente indicados pelo testador não são membros da fundação; não são sócios, cooperados ou associados. O estatuto será elaborado pela pessoa ou pelas pessoas às quais o testador tiver confiado o patrimônio, ou então pelo Ministério Público, se ultrapassados seis meses em branco. O testador pode estipular, na hipótese de insuficiência dos bens para a finalidade da fundação, que o patrimônio seja atribuído a outra instituição ou a seus próprios herdeiros. Se houver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro), o testador pode afetar para a fundação até metade de seus bens, para que não alcance a legítima daqueles. No entanto, tais hipóteses referem-se a falta de legitimação, e não de incapacidade, uma vez que as pessoas mencionadas não podem beneficiar-se de determinado testamento, mas de outros podem, quando inexistirem os impedimentos elencados89.

Isto é, o termo incapacidade só poderia ser empregado caso determinado sujeito fosse impedido de suceder em qualquer testamento, independentemente da pessoa do testador. DA INDIGNIDADE E DA DESERDAÇÃO A indignidade e deserdação são condições que impende o recebimento do quinhão sucessório por parte do herdeiro. A exclusão por indignidade nada mais é do que uma punição ao herdeiro pela prática de crime contra o autor da sucessão, esta que só pode ser declarada em juízo. Já a deserdação ocorre através de disposição testamentária, e decorre também das hipóteses previstas em lei90. Vejamos: Art. Além das causas mencionadas no art. autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. Além das causas enumeradas no art. Embora o filho póstumo não tenha sido expressamente contemplado pelo direito sucessório, não há previsão legal que mencione esse impedimento. Diante do que se expôs, denota-se que o ordenamento jurídico pátrio certamente não atende aos avanços científicos na esfera da reprodução humana, de modo que apenas referir-se à sucessão dos já concebidos, tornou-se obsoleto. Alguns questionamentos pertinentes surgem a respeito do assunto: No que tange à reprodução humana assistida, as técnicas podem ser aplicadas na modalidade póstuma? Tal procedimento necessita de autorização específica? Temos normas em nosso arcabouço jurídico que regulamentem a realização desse procedimento? Sabendo que a Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação entre os filhos, aquele concebido por meio desse tipo de técnica estaria amparado pelo direito sucessório? Todas estas questões serão esclarecidas no decorrer dos próximos capítulos.

Capítulo 2 reprodução humana assistida 2. O INSTITUTO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA A reprodução humana assistida foi difundida a partir de 1970, trazendo um significativo progresso no combate a problemas relacionados à esterilidade e à infertilidade humana100. Tal relação jurídica é reconhecida pela doutrina majoritária como uma relação de consumo, já que os principais requisitos caracterizadores estão presentes: o consumidor, o fornecedor e o serviço. No entanto, tem-se uma relação de meio, e não de resultado, uma vez que o médico não pode garantir o sucesso da utilização das técnicas de reprodução assistida, qual seja, a gravidez e o nascimento de um novo indivíduo. As clínicas de reprodução humana assistida e os bancos de sêmen respondem objetivamente por seus atos.

Para que o paciente seja reparado, é preciso que ele faça prova da conduta ilícita do agente, ou seja, do médico que não agiu com atenção, diligência e cuidado. Irrefutável é o fato de que tal tema é delicado e torna-se cada vez mais pertinente, visto que o pendor é no sentido da paulatina evolução da medicina que fará com que a reprodução assistida se torne um procedimento comum. A bioética não está relacionada apenas com as ciências biológicas, com a ética ou a filosofia. A bioética é interdisciplinar, relaciona-se com qualquer questão da vida humana, recebendo contribuição de várias ciências como a sociologia e a psicologia. Notadamente, a bioética está intimamente relacionada com a reprodução humana assistida, sobretudo, porque trata-se de técnicas que buscam gerar uma nova vida.

Ainda, a bioética apresenta-se de duas formas diferentes, segundo Orselli: A Bioética, dependendo do aporte metodológico, pode ser subdividida em Bioética descritiva e Bioética normativa. Essa procura princípios e valores capazes de fundamentar e avaliar as intervenções sobre a vida e a saúde, enquanto aquela explica logicamente as doutrinas bioéticas através de esclarecimentos conceituais e terminológicos. ESPÉCIES DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA As técnicas de reprodução humana assistida variam de acordo com os desejos e necessidades daqueles que cogitam o procedimento. Os interessados submetem-se a exames prévios para identificar de que forma a infertilidade se manifesta, e os métodos se alteram de acordo com os obstáculos. Isso porque, cada procedimento tem suas peculiaridades. De modo geral, qualquer uma das modalidades de reprodução assistidas adotada poderá ser homóloga ou heteróloga.

Na primeira, utilizam-se gametas dos integrantes que serão pais da criança, enquanto na segunda, o material é fornecido por doador. Passamos então, a analisar os principais métodos de reprodução humana assistida de que temos a dispor. Inseminação Artificial De acordo com Passos et al, a inseminação artificial é um dos métodos mais utilizados e um dos mais simples121, e ocorre da seguinte maneira: O procedimento consiste basicamente na introdução de espermatozoides no trato genital feminino, deforma não-natural, facilitando sua chegada nas tubas em número adequado para a fertilização dos oócitos. A inseminação artificial é uma técnica intracorpórea, capaz de reproduzir as condições fisiológicas do ato sexual, de modo com que a concepção aconteça no interior do corpo da mulher que fará a gestação.

Esse método é comumente utilizado por casais homoafetivos femininos, mulheres que desejam ser mães solteiras ou casais que não podem ter filhos em razão de infertilidade do marido. Segundo Barboza, Leal e Almeida, “nesse procedimento, introduz-se o sêmen anteriormente recolhido e preparado no interior do aparelho reprodutor feminino, de modo que os espermatozoides completem o trajeto até o óvulo”124. Desta técnica, podem haver diversos desdobramentos, já que é possível que se tenha doadores de gametas masculinos e femininos. Ainda, é possível que mesmo utilizando-se do material genético de um casal (forma homóloga), a mulher que fará a gestação seja outra. Neste procedimento, geralmente, fica estabelecido que a clínica deverá preservar os embriões excedentários, para que estes fiquem à disposição do casal para utilização em uma nova tentativa ou falha do primeiro procedimento.

Tal circunstância vem demonstrando a necessidade de regulamentação sobre a destinação, utilização e descarte dos embriões. Muitos casais deixam de procurar novamente as clínicas especializadas e, como não há prazo estabelecido normativamente para a transferência deste material, as clínicas estão cada vez mais abarrotadas de embriões sem destinação prevista. de 2021132, do Conselho Federal de Medicina, que estabelece alguns requisitos importantes para a realização deste procedimento. Um deles é o grau de parentesco, até quarto grau, entre a doadora genética e a substituta. Casos que não atendam à essa especificidade necessitam de autorização do Conselho Federal de Medicina para serem executados. Outro requisito importante é o da gratuidade do procedimento, ou seja, a doadora temporária do útero não pode obter lucro com a gestação.

No entanto, Barboza, Leal e Almeida enfatizam: [. Contudo, essa falta de legislação específica sobre o tema não demonstra desnecessidade, mas sim a imprescindibilidade da regulamentação, pois “as implicações sociais, políticas, morais e sanitárias das tecnologias reprodutivas exigem suporte jurídico como forma de proteção dos direitos e interesses das pessoas envolvidas”137. Ademais, mesmo diante dessa carência normativa, o judiciário não pode eximir-se de despachar e sentenciar lides alegando lacunas ou obscuridades na legislação138. Não obstante, destacaremos artigos da Constituição Federal, do Código Civil e demais leis infraconstitucionais, provimentos e a principal resolução do CFM sobre o assunto. Tais disposições normativas servirão de alicerce para os argumentos e hipóteses apresentadas no último capítulo.

Das Resoluções Do Conselho Federal de Medicina Antes de adentrarmos no tema pretendido, cabe ressaltar que a função exercida pelo CFM, é julgar e disciplinar a classe médica, zelando pelo desempenho ético da medicina, conforme art. Quanto ao emprego da técnica para escolha de sexo da criança ou quaisquer outras características biológicas, a Resolução veda essa conduta, ressalvando apenas os casos onde o que se pretende é prevenir a transmissão de doenças genéticas no possível descendente, conforme o que dispõe o item I, nº 5142. Sobre esse isto, Gama assevera: [. constata-se que há casais heterossexuais juridicamente vinculados – pelo casamento ou pelo companheirismo – que têm condições de procriar naturalmente – com base no fato da relação sexual –, mas que, em razão de demonstrada probabilidade de transmissão de doenças genéticas à futura prole, podem ter solucionado o referido problema com o emprego de técnicas de reprodução medicamente assistida.

É tipicamente hipótese de dar efetividade ao princípio da dignidade humana quanto ao respeito e a consideração que tais casais devem ter sobre a integridade físico-psíquica e espiritual de seus futuros filhos. E, a respeito do que dispõe a Resolução, o autor fundamenta que a utilização de técnicas de reprodução assistidas com o objetivo de escolher certas características para o eventual filho, configura a prática de eugenia ativa, e é claramente atentatória à dignidade humana. Contudo, a doutrina e os principais artigos científicos dedicados ao estudo da reprodução humana assistida e seus impactos jurídicos menciona a Resolução nº 2. de 2017, que foi a resolução anterior àquela. Por ser recente a mudança, a doutrina não teve tempo para adequar-se.

Porém, as mudanças são singelas e não atrapalham o desenvolvimento e compreensão do conteúdo. Dos Artigos Destacados da Constituição Federal e do Código Civil No âmbito da Constituição Federal, vale salientar alguns dispositivos que, embora não tratem diretamente da reprodução assistida póstuma, servem como princípios norteadores que vão dirimir a provável criação de lei posterior que regulamente o tema. e § 2º, o seguinte: Art. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 2 º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

E sobre o citado dispositivo, Gama : A regra contida no § 2º do art. CC, não é adstrita às pessoas casadas, à luz da previsão constitucional contida no art. Deve-se enfatizar o inciso III do art. que, nos casos em que a reprodução humana assistida é feita com o emprego de técnica homóloga, a norma “é clara ao admitir a reprodução assistida póstuma com emprego do material fecundante por ele deixado ou do embrião formado anteriormente à sua morte com base em espermatozoide dele”153. Os dispositivos legais mencionados não faziam parte do texto original do Código Civil, porém, foram inseridos quando se identificou os avanços na área reprodutiva154. Isso demonstra que, apesar do CC ter sofrido alterações a respeito do emprego das técnicas de reprodução assistida, o diploma legal absteve-se quando da sucessão dos filhos concebidos através destes métodos.

Da Legislação Infraconstitucional e Outros Provimentos No subtítulo anterior abordamos o planejamento familiar e sua base legal dentro da CF. No mesmo ano da supramencionada Lei, o Decreto 5. instituiu o Cadastro Nacional dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos – BCTG, atribuindo à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, a função de editar normas e promover o controle de informações sobre os embriões produzidos no Brasil. Com a criação do BCTG, alguns dados passaram a ser divulgados acerca do assunto. Até o ano de 2011, por exemplo, mais de oitenta e dois mil embriões foram criopreservados, e mais de dois mil e duzentos foram utilizados para estudos e pesquisas relacionadas às células-tronco embrionárias. Posteriormente, o Provimento 63161, de 14 de novembro de 2017, do Conselho Nacional de Justiça, dedicou uma seção somente à reprodução assistida, trazendo determinações importantes a respeito e considerando, inclusive, a Resolução do CFM e os princípios deontológicos nela dispostos.

de 2003165, em tramitação, foi um dos primeiros projetos apresentados nesse viés, e tem como objeto regulamentar a reprodução assistida no geral, tratando do consentimento para realização do procedimento, da doação de gametas, da filiação do provável descendente, entre outras alíneas. Após a apresentação do referido, diversos outros projetos foram apensados, por tratarem de assuntos correlatos. Um deles é o PL 7. apresentado em 2010 pela Sra. Dalva Figueiredo, então Deputada Federal, que dispunha sobre a utilização post mortem do sêmen do marido ou companheiro. O projeto acrescenta o parágrafo único ao art. do Código Civil, conferindo legitimação para suceder àqueles concebidos por meio de técnicas de reprodução assistida, mesmo após a abertura da sucessão.

Como regra, o que vemos são propostas de alteração do Código Civil ou a criação de leis esparsas para regularização do tema. A apresentação destes projetos, e devida tramitação, é de suma importância para a regulamentação efetiva das técnicas de fecundação assistida e, consequentemente, a alteração legislativa no sentido de garantir – ou vedar definitivamente – a sucessão do filho concebido post mortem. Nesse sentido, cabem as palavras de Venosa, “[. Nem devemos vedar todo e qualquer método, já que àqueles que não podem conceber filhos pelo método natural não devem ser tolhidos de buscarem a paternidade por meio dos métodos de fecundação assistida, pois seria atentatório não só ao direito à saúde, mas também à dignidade da pessoa humana.

Assim, “é constitucional e legítimo que o Estado-legislador estabeleça regras sobre o acesso às técnicas de reprodução assistida”173. Na doutrina brasileira há diversos posicionamentos a respeito da admissibilidade da reprodução humana assistida póstuma. Diniz expõe: Por isso, urge regulamentar a fecundação humana assistida, minuciosamente, restringindo-a na medida do possível, porque gerar um filho não é uma questão de laboratório, mas obra do amor humano. O ideal seria que se evitasse rebaixar o mistério da concepção, divorciando-o de um ato de amor, convertendo-o em um experimento de laboratório, o que pode trazer futuramente graves consequências para o casal e para o filho. Sobre o assunto, Gama escreve: Em outras palavras: na eventualidade de o ordenamento jurídico admitir que se possa considerar legítima a reprodução assistida em favor de pessoa sozinha – inclusive como ocorre na adoção unilateral –, não há sentido em impelir o acesso da pessoa do ex-conjugê ou ex-companheiro ao procedimento de reprodução assistida póstuma, desde que atendidas as condições consideradas necessárias para tanto.

Cabe lembrar que, o sigilo das identidades dos doadores e receptores de gametas é garantido através de resolução do CFM. Para esclarecer melhor, valem as palavras de Gama sobre o assunto: Nesse caso, a reprodução post mortem somente pode ocorrer na modalidade homóloga no que se refere à pessoa que veio a falecer e que havia deixado certa quantidade de sêmen ou de óvulos para ser posteriormente utilizada. Não há como se admitir a reprodução assistida póstuma com o emprego de material fecundante – espermatozoide ou óvulo – de terceira pessoa, nos casos em que a morte da pessoa interessada ocorre antes da formação do embrião. Somente o próprio material do homem falecido ou da mulher falecida poderá ser empregado para fins de formação do embrião, início da gravidez e posterior nascimento da criança.

O consentimento expresso do casal confere segurança ao procedimento, e é necessário tanto nos casos onde o homem falece e deixa seus gametas à disposição, quanto nos casos onde a mulher o faz, situação onde o viúvo poderá utilizar os óvulos por meio de uma gestação por substituição183. Os pressupostos de admissibilidade expostos são facilmente verificados no arcabouço normativo discorrido outrora. Embora não tenhamos uma gama extensa de leis que versem sobre o assunto ou que regulamente de fato o instituto da reprodução assistida, sobretudo os impactos sucessórios dessas técnicas, a jurisprudência vem se baseando nas resoluções e provimentos disponíveis. Como mencionado, ao se deparar com uma situação que envolva o direito sucessório do filho póstumo, o juiz não pode manter-se silente.

É imperiosa a prestação jurisdicional. a sua manifestação de vontade deveria se dar de maneira incontestável, por meio de testamento ou outro instrumento equivalente em termos de formalidade e garantia. O acórdão refere-se ainda ao contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana, sustentando ser um instrumento absolutamente inadequado para legitimar a realização de reprodução assistida post mortem188. Por fim, a decisão ainda se reporta da seguinte forma: Na reprodução assistida, a liberdade pessoal é valor fundamental e a faculdade que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, sem nenhuma subserviência à vontade de outro sujeito de direito. Desse modo, a luz da decisão do STJ sobre a admissibilidade da reprodução assistida homóloga post mortem, pode-se dizer que sim, o procedimento é admitido no Brasil, desde que sob o indispensável requisito da existência de termo que manifeste claramente a autorização do de cujus para tal.

impactos DA TÉCNICA NO DIREITO SUCESSÓRIO O presente projeto objetiva discutir e analisar os efeitos da reprodução assistida póstuma no âmbito do direito sucessório. incisos III, IV e V, o filho originado através de técnica de reprodução assistida post mortem tem direito à sucessão assim como qualquer outro filho. O autor ainda menciona que, o fato do nascimento da criança ocorrer após o encerramento do inventário ou da adjudicação dos bens deixados pelo de cujus, constitui um grave problema191. Silveira e Araújo Neto utilizam o princípio da igualdade da filiação como parâmetro, defendendo que o filho póstumo deve ter seu direito à sucessão resguardado, sem discriminação em relação aos filhos concebidos por meio natural.

Contudo, os autores preceituam que o prazo de concepção de dois anos, contados a partir da data da abertura da sucessão, deve ser considerado, por força do art. § 4º, do CC. I, do Código Civil. Vale ressaltar que, a disposição testamentária do autor da herança em instituir como herdeiro o filho póstumo não deve se confundir com a manifestação expressa de vontade que autoriza a realização de reprodução humana assistida post mortem. Tratam-se de atos distintos, que produzem efeitos diferentes. Assim, autorizada a realização do procedimento por meio de termo de consentimento, o interessado precisa confeccionar testamento e dispor de seu patrimônio ao eventual filho decorrente da fecundação assistida195. Para Dias, a sucessão testamentária do filho concebido post mortem é a única que se vislumbra, pois “atende à vontade do testador e não exclui herdeiros necessários da sucessão”.

do CC. No direito sucessório, a substituição é o ato de instituir, em testamento, uma pessoa como herdeira ou legatária no lugar de outra que também foi instituída como herdeira por disposição testamentária. Se a vocação do primeiro herdeiro instituído cessar por alguma razão, o segundo herdeiro instituído irá tomar a posição jurídica do primeiro199. Dias conceitua e explica o fideicomisso da seguinte forma: A lei confere ao titular de bens o poder de impor a transmissão sucessiva dos mesmos depois de sua morte. Para um mesmo bem, pode-se instituir dois herdeiros. Segundo Gama, “a sucessão em favor do fideicomissário ocorrerá depois da sucessão do fiduciário – e não na falta deste [. Nas palavras de Dias, “Apesar da expressão legal “transmitir”, de transmissão não se trata, pois só transmite direitos quem os tem”204.

Fideicomisso deriva de fidus, que significa confiança. Antigamente, quem recebia a herança na incumbência de repassá-la a outra pessoa, tinha somente um dever moral de cumprir essa obrigação, que era imposta na base da confiança. Hoje, o instituto permite sua execução forçada, mas a expressão permaneceu a mesma205. Verifica-se que, o fideicomisso caracteriza-se pela existência destes três sujeitos. Sem um deles, a transmissão seria aquela chamada de simples, vulgar ou ordinária, que acontece quando o testador designa uma pessoa que deverá suceder no lugar do herdeiro ou legatário que não puder ou não quiser aceitar seu quinhão207. No fideicomisso, o testador atribui a titularidade temporária dos bens em favor do fiduciário, que será transmitida ao fideicomissário.

Os bens recebidos são considerados particulares, portanto, excluídos da comunhão. Essa incomunicabilidade atinge tanto o fiduciário como o fideicomissário, ao menos até que se adquira definitivamente a propriedade dos bens208. E essa deve ser a razão para a escolha de uma das duas alternativas para a sucessão testamentária em favor de filhos póstumos. O fideicomisso é mais uma alternativa para instituir o filho póstumo como herdeiro testamentário, tanto nos casos onde são utilizados embriões congelados quanto nas hipóteses em que o gameta do falecido – ou da falecida – com a especificidade, no entanto, de beneficiar outra pessoa antes da concepção do filho póstumo. Caso a concepção ocorra antes do falecimento do testador, a hipótese não seria de reprodução póstuma214, de modo que o nascituro participaria da sucessão normalmente, legítima e testamentária, se for o caso.

Sucessão Legítima do Filho Póstumo Ainda que, ao refletir sobre o direito sucessório do filho póstumo, comumente associe-se esse direito à sucessão testamentária, é necessário e, acima de tudo plausível, que se faça uma análise das hipóteses de sucessão legítima do filho concebido através de técnicas de reprodução assistida post mortem. Com base no que foi apresentado no primeiro capítulo, deve ser examinado o tema da superveniência de filhos em momento posterior ao do falecimento do autor da herança, tratando não só dos filhos que não foram reconhecidos em vida, mas também dos filhos póstumos, conforme passa-se a expor. No que tange a partilha, que concluiu-se ser a fase de divisão do patrimônio deixado pelo de cujus, nota-se que não se trata de instituto irrevogável, podendo ser alterado posteriormente nos moldes e pelas razões previstas em lei, como por exemplo, na existência de bens dos quais, até o momento do encerramento do inventário, não se tinha conhecimento.

No segundo capítulo, vimos que as técnicas de reprodução humana assistida podem se dar de duas maneiras: homóloga ou heteróloga. Em razão das especificidades e desdobramentos da reprodução heteróloga, este estudo preocupou-se em tratar somente da reprodução homóloga, aquela que ocorre com material genético dos interessados no procedimento, sendo desnecessário o uso de material genético de um terceiro doador. Ou seja, nesta modalidade, não há que se falar em anonimato da pessoa que dispôs de seu material genético. Ainda, verificou-se que a legislação pátria não supre as questões que tem se levantado acerca do tema. Ainda que, por lei, a sucessão não seja permitida, a filiação já é tema praticamente pacífico.

Congruentemente, por determinação da Constituição Federal – que veda a discriminação dos filhos – se aqueles concebidos em vida podem suceder, é inconstitucional que se vede a sucessão do filho que foi concebido após a morte do autor da herança. A doutrina não é uniforme nessa questão. Alguns autores sustentam que não há que se falar em direito sucessório nestes casos, uma vez que a lei expressamente legitima apenas os concebidos e nascidos ao tempo da abertura. Outros, defendem que, nestas circunstâncias, a sucessão deveria se dar somente por testamento. A segunda hipótese que se estabeleceu, igualmente confirmada ao longo do trabalho, foi a de que o procedimento de reprodução assistida post mortem no Brasil é admitido, desde que atendido o requisito da autorização expressa do autor da herança para tal.

Levando em conta a jurisprudência destacada do STJ, e demais decisões acerca da admissibilidade do procedimento, conclui-se que atualmente a reprodução humana assistida homóloga post mortem é admitida, desde que observado o requisito inafastável do consentimento do de cujus. Tal consentimento, precisa ser feito por meio de documento que constitua prova cabal do desejo do envolvido. Contudo, como mencionado, sendo admitida a reprodução assistida póstuma e reconhecida a filiação da criança, não é cogente que ela não possa participar da sucessão, pois trata-se de herdeiro necessário. O fato de o filho póstumo não poder participar da sucessão é uma afronta à norma constitucional que rechaça o tratamento discriminatório entre os filhos. Por tais considerações, verificou-se que o filho póstumo pode participar da sucessão, ainda que a norma civil não o mencione, pois os princípios jurídicos que norteiam o direito brasileiro e as normas correlatas ao assunto, possibilitam tal posicionamento.

Desta feita, restaram comprovadas todas as hipóteses levantadas. Ademais, revelou-se de suma importância a modificação da legislação brasileira a fim de preencher o vazio a respeito do assunto. É crescente o avança da medicina reprodutiva, e o Direito não pode basear-se somente em normas deontológicas da medicina ou julgados esporádicos sobre o assunto. Trata-se de tema complexo e em paulatino desenvolvimento. Biodireito: tutela jurídica das dimensões da vida. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021. BERALDO, Anna de Moraes Salles. Reprodução humana assistida e sua aplicação post mortem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. BRASIL, Decreto-Lei nº 4. de 4 de setembro de 1942. Disponível em: < http://www. planalto. gov. planalto. gov. br/ccivil_03/LEIS/L3268. htm#art36>. Acesso em: 21 de set. br/ccivil_03/leis/l9263. htm>.

Acesso em: 21 de set. de 2021. BRASIL, Lei nº 10. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1º do art. da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei nº 8. de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória nº 2. de 23 de agosto de 2001, e os arts. º , 6º , 7º , 8º , 9º , 10 e 16 da Lei nº 10. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 1. de 03 de junho de 2003. Dispõe sobre a Reprodução Assistida. Brasília: Congresso Nacional, 2003. Institui o Estatuto da Reprodução Assistida, para regular a aplicação e utilização das técnicas de reprodução humana assistida e seus efeitos no âmbito das relações civis sociais.

Brasília: Congresso Nacional, 2012. Disponível em: <https://www. camara. leg. Brasília: Congresso Nacional, 2017. Disponível em: < https://www. camara. leg. br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2136486>. leg. br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484251>. Acesso em: 13 de set. de 2021. BRASIL. BRASIL. Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2. de 15 de junho de 2021. Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº2. publicada no D. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1. SP. Ministro Relator: Luis Felipe Salomão.

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