DA POSSIBILIDADE DA SUCESSÃO LEGÍTIMA DE CRIANÇA GERADA POR INSEMINAÇAO HOMÓLOGA

RESUMO O presente estudo tem como objetivo analisar a possibilidade de sucessão do nascituro gerado por inseminação artificial post mortem. Para tanto, explica os métodos de fertilização dando enfoque a inseminação homóloga; identifica os casos em que a jurisprudência majoritária se posiciona contra o reconhecimento de sucessão em caso de inseminação artificial homologa post mortem; verifica os casos em que a doutrina majoritária se posiciona a favor do reconhecimento de sucessão em caso de inseminação post mortem; e discute os instrumentos normativos vigentes como o Código Civil de 2002, a Constituição Federal e os princípios do Direito aplicados homologamente pelo judiciário brasileiro. Para o desenvolvimento desta pesquisa, como metodologia, foi utilizada a revisão de literatura realizada em doutrinas, legislações e jurisprudência que se dedica ao estudo sobre o tema em análise, sendo ao final do estudo possível a compreensão de que a doutrina maior defende que a autorização para a realização da inseminação post mortem deve ser escrita, assim como, que a mulher deve estar no estado civil de viúva para que haja a presunção de paternidade do marido morto em relação ao filho que nascerá.

Reconhece-se, ainda que a legislação pátria ainda necessita evoluir no que tange ao Direito Sucessório do filho concebido após a morte de seu genitor; pois ainda falta legislação específica que verse sobre o tema, sendo atualmente considerados os princípios inerentes ao Direito, o que gera insegurança jurídica. Ao final do estudo concluiu-se que a inseminação artificial homóloga post mortem demanda a criação de lei específica sobre os direitos sucessórios, devendo o legislador, quando não proibir que a reprodução artificial homóloga post mortem se efetive, assegurar os direitos da criança, de forma que seja preservado o direito à herança da criança que nascer por interferência do referido método reprodutivo, bem como sua dignidade, garantindo-lhe tratamento igualitário em caso desta ter mais irmãos, estes já nascidos quando da abertura da sucessão, levando em consideração que seus direitos sucessórios se encontram intimamente relacionados à filiação.

Legitimação para suceder 19 2. Fontes do Direito sucessório 21 2. Sucessão testamentária 23 2. Direitos sucessórios dos filhos 26 3 REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO A RESPEITO DA PRÁTICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO APÓS A MORTE DO DOADOR 30 3. Princípios Constitucionais 33 3. Para atingi-lo, elegeram-se os seguintes objetivos específicos: identificar os métodos de fertilização dando enfoque a inseminação homóloga; apresentar os casos em que a jurisprudência majoritária se posiciona contra o reconhecimento de sucessão em caso de inseminação artificial homologa post mortem; discutir os casos em que a doutrina predominante se posiciona a favor do reconhecimento de sucessão em caso de inseminação post mortem; e verificar os instrumentos normativos vigentes como o Código Civil de 2002, a Constituição Federal e os princípios do Direito aplicados homologamente pelo judiciário brasileiro.

Para o desenvolvimento desta pesquisa, como metodologia, optou-se pela revisão de literatura realizada em doutrinas, legislações e jurisprudência que se dedica ao estudo sobre o tema em análise. Por fim, ressalte-se que para a melhor elucidação do tema, esta pesquisa encontra-se dividida em três capítulos: O primeiro capítulo apresenta os meios de reprodução artificiais, quais sejam: inseminação artificial homóloga; inseminação artificial heteróloga; e fertilização in vitro. Aborda também as resoluções do Conselho Federal de Medicina sobre a matéria. O segundo capítulo aborda o direito sucessório no que tange à legitimação para suceder, fontes do direito sucessório e sucessão testamentária. Ferraz (2016) explica que 40% das adversidades aparecem nos homens e 40% nas mulheres.

Em 20% dos casos, o impedimento é de ambos. Apesar dessas mudanças comportamentais, o sonho de reforçar a união, aumentando a nova família; transmitir os próprios genes ou viver a experiência da gestação sempre permaneceu de maneira bastante intensa na sociedade. De modo geral, o desejo de ter filhos é inato ao homem. Se antigamente, a concepção era somente a natural, realizada pela conjunção carnal entre um homem e uma mulher, gerando um filho. Em outras palavras, a inseminação artificial refere-se à obtenção da fecundação, que é sempre natural, introduzindo-se o esperma no canal genital da mulher, sem que ocorra o ato sexual (FERRAZ, 2016). Assim, a fecundação é intracorpórea. Neste ponto, conforme define Heloisa Helena Barboza (2003), vale ressaltar que a denominação fecundação artificial é inadequada, pois a técnica pode ser utilizada, mas não ocorrer a fecundação.

Ademais, a fecundação não é artificial. Artificiais são os meios utilizados para se obter a fecundação, que é a união dos gametas. Assim, tem-se que a concepção se dá mediante o material genético de terceiros. Em caso de a mulher ser casada, o marido, por presunção legal, será considerado o pai, desde que tenha consentido para que a inseminação fosse realizada (SANDELS, 2015). Os principais problemas residem nos processos heterólogos, pois contará com a participação de um terceiro, doador, estranho à relação. O consentimento para a reprodução assistida é ainda mais importante nas técnicas heterólogas, tendo em vista a utilização de material genético de um terceiro doador (FERRAZ, 2016). Vale dizer que após a concepção, não poderá haver arrependimento por parte daquele que iniciou o projeto parental.

Deste modo, estão desprotegidos juridicamente até que sejam implantados no útero materno. Vale destacar que a Lei de Biossegurança, que tratava da destinação dos embriões excedentários, foi até objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (FERRAZ, 2016). Este tema é um grande desafio para as clínicas de reprodução humana assistida, diante das dificuldades de encontrar um destino para tais embriões quando abandonados nas clínicas ou em razão de encerramento das atividades desses estabelecimentos. Resoluções do Conselho Federal de Medicina Atualmente, pode-se dizer que são as normas éticas de categoria profissional que regulamentam, de modo específico, a reprodução assistida no Brasil, das quais pode se socorrer o julgador para fundamentar suas decisões, ante ao vazio legislativo. Tais normas, sem dúvida, são de suma importância, posto que norteiam o trabalho desenvolvido pelas clínicas de reprodução no Brasil e permitem, ao menos, que os pacientes e pessoas envolvidas possam recorrer aos conselhos regionais, em caso de desvirtuamento na utilização das técnicas.

Ou seja: o profissional médico não deve, por exemplo, utilizar a técnica apenas porque um casal, embora fértil, deseje uma gestação múltipla. Outro requisito para utilização da técnica, segundo tal Resolução, era que não houvesse grave perigo para a saúde do paciente ou para o possível descendente, o que evitava assim a realização de experiências. Prevê a realização de diagnóstico genético pré-implantacional, como forma de evitar que doenças hereditárias sejam transmitidas, tratando-se, portanto, de uma intervenção terapêutica. Para tais fins, a Resolução estabelecia que o tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões in vitro será de 14 (quatorze) dias. Tal prazo visava distinguir quando, para fins científicos, poderia se considerar um embrião como vida.

Entretanto, admitia a Resolução, excepcionalmente, que a doadora não fosse da família da receptora, mediante autorização do Conselho Regional de Medicina. A Resolução 1. após dezoito anos de vigência, foi revogada pela Resolução 1. e esta, por sua vez, pela Resolução 2. a qual posteriormente foi revogada pela vigente Resolução 2. A seu turno, a Resolução 1. foi editada em substituição à Resolução 1. no intuito de adequar as normas éticas à realidade científica, posto que esteve em vigor por dezoito anos. Na realidade, embora a nova Resolução tenha revogado completamente a Resolução 1. na prática houve apenas alguns ajustes, mantendo-se, no geral, os princípios e diretrizes constantes desta última. Outra questão que gerava muitas dúvidas era o caráter ético da realização da reprodução assistida post mortem, restando claro, pelo texto da resolução em comento, que não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem, inclusive com previsão no Código Civil de 2002, desde que exista uma autorização anterior e específica do falecido ou falecida.

De fato, a Resolução 1. não tratava especificamente da matéria, referindo-se apenas à necessidade de se estabelecer o destino dos embriões criopreservados em caso de falecimento. Desta feita, afastou-se eventual dúvida sobre a eticidade da prática, que ainda gera muitas controvérsias em face da falta de consenso quanto aos próprios conceitos de maternidade e paternidade afetiva e biológica, quanto aos direitos sucessórios dos filhos assim concebidos. Importante destacar, igualmente, que a Resolução em comento ao tratar da utilização das técnicas de reprodução assistida não mais fez menção à mulher ou ao casal, estendendo a possibilidade de utilização por todas as pessoas capazes, levando-nos a crer que independe do tipo de entidade familiar a ser constituída ou da opção sexual.

Consoante consta da exposição de motivos da referida Resolução, a ela foi necessária em face das mudanças sociais e a constante e rápida evolução científica nessa área, bem como para tratar de dois pontos cruciais: a questão do descarte dos embriões e da falta de limite de idade para uso das técnicas e o excessivo número de mulheres com baixa probalidade de gravidez devido à idade, que necessitam de óvulos doados. Na realidade, embora a Resolução tenha revogado completamente a Resolução 1. na prática houve apenas alguns ajustes esclarecedores, mantendo-se, no geral, os princípios e diretrizes constantes desta última. Alteração provocada por essa Resolução que merece ser destacada foi a limitação para implantação de embriões em mulheres com idade até 50 anos.

A Resolução 1. Todavia, face à necessidade de novas adaptações, comprovando a celeridade com que os avanços vêm ocorrendo, a Resolução 2. foi revogada pela Resolução 2. do Conselho Federal de Medicina. Após essas normas antes mencionadas, surge a Resolução 2. norma deondológica em vigor no Brasil sobre a reprodução humana assistida que revogou expressamente a Resolução 2. p). Daí que a resolução veio possibilitar exceções ao limite de idade. Foram mantidas as regras relativas à necessidade de consentimento informado, a proibição da sexagem ou da escolha de características biológicas do filho que venha a nascer, exceto quando se trate de evitar doenças. Também permanece proibida a fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana, bem como a redução embrionária, em caso de gravidez múltipla (BRASIL, 2015).

A limitação quanto ao número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos permanece, não podendo ser superior a quatro. Portanto, a resolução filia-se ao modelo do anonimato absoluto, ou seja, não admite a identificação do doador. No entanto, com a edição do Provimento 52/2016, pelo Conselho Nacional de Justiça, a garantia do anonimato não persiste, na medida em que há previsão expressa, no art. º, inciso II, da necessidade de constar o nome do doador ou da doadora, assim como do seu cônjuge ou companheiro(a), autorizando a doação, nos documentos apresentados perante o Cartório de Registro Civil, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento das pessoas nascidas através das técnicas de reprodução assistida.

Nesse contexto, têm-se duas normas conflitantes, a do Conselho Federal de Medicina, consagrando o anonimato, e a do Conselho Nacional de Justiça, verdadeira norma sobre registro público, na forma de provimento, abolindo o anonimato do doador. Vale lembrar, ambas não são leis em sentido formal. atenta que a expressão “sucessão hereditária” é empregada em dois sentidos: “no sentido objetivo, é sinônimo de herança, massa de bens e encargos, direitos e obrigações que compunham o patrimônio do defunto. No sentido subjetivo, equivale a direito de suceder, isto é, de recolher os bens da herança”. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. conceituam herança como sendo o “conjunto de relações jurídicas ativas e passivas, patrimoniais, pertencentes ao falecido, e que foram transmitidas aos seus sucessores, por conta de sua morte, para que sejam partilhadas”.

Assim, no sentido objetivo, a herança é um todo unitário (ainda que existam vários herdeiros) e indivisível, até a partilha, das relações jurídica e patrimoniais do de cujus (art. E, ainda, respeitada a lei do sopesamento de Robert Alexy (2008, p. segundo a qual “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. E elenca os reflexos da previsão do direito de herança como direito fundamental, tratando do impacto dessa previsão para a atividade legislativa, positiva e negativa, senão veja-se: O primeiro grande reflexo da fundamentalidade do direito à herança está relacionado ao impacto sobre a atividade legislativa. Surgem vinculações negativas e positivas para o legislador.

Na vertente negativa, ele não poderá eliminar, injustificadamente, qualquer posição jurídica protegida pelo direito à herança, de tal sorte que surge a pretensão, para os indivíduos, de fazer cessar qualquer intromissão legislativa nesse sentido. A expressão vocação hereditária é empregada “no sentido de se saber se o que se apresenta como sucessor é aquele que é chamado por força de lei ou por vontade do de cujus” (PEREIRA, 2014, p. Porém, não basta o herdeiro ter vocação hereditária, é necessário, ainda, que ele tenha capacidade sucessória, sendo esta “a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo falecido” (PEREIRA, 2014, p. na data da morte, não se confundindo com a capacidade civil. Portanto, para Pereira (2014), são pressupostos para a apuração da capacidade sucessória: 1) a existência para fins de sucessão, ou seja, que exista ou seja conhecido.

É válido salientar a previsão legal que legitima o nascituro, já concebido, sendo-lhe nomeado um curador, até que supra a condição de nascimento com vida; 2) a convocação para receber a herança causa mortis. Assim, em sentido contrário, Gomes (2004) entende que capacidade sucessória é sinônima de legitimação, que deve ser somada à vocação hereditária, no caso concreto, para garantir o efetivo recebimento da herança pelo herdeiro. No mesmo sentido, Clóvis Beviláqua entende que capacidade e legitimação tem o mesmo significado, quando afirma que: A pessoa ainda não concebida ao tempo da vocação hereditária, por não existir, física nem juridicamente, não é chamada à sucessão, que se abre na época, em que falece o de cujus.

O nascituro, porém, já concebido no momento da abertura da sucessão, é tido por capaz de suceder, sob a condição única de nascer vivo (BEVILÁQUA, 1983, p. Adota-se, para efeito deste trabalho, a concepção de que capacidade sucessória é atributo específico advindo do reconhecimento de legitimação sucessória que, somada à vocação hereditária, legitima o herdeiro a receber a herança do de cujus. Atentando-se, é claro, para os casos legais de incapacidade para suceder, dispostos no artigo 1. º do CC/02) que, por sua vez, poderá ser real (comprovada juridicamente pelo atestado de óbito) ou presumida, por declaração de ausência (art. º, I e II do CC/02) ou por catástrofe na qual se prove a presença da pessoa e não se encontre seu cadáver (art.

da Lei n. Tal regra coaduna com a adoção do princípio da saisine, que estabelece que no momento da morte, abre-se a sucessão e a herança se transmite, automaticamente, do de cujus aos seus herdeiros, legítimos e testamentários (art. do CC). do CC) independentemente de quando for ocorrer a apresentação do pedido de inventário ou de cumprimento de testamento, se for o caso. Na atualidade, essa regra convive com disposição legal de natureza transitória do Código Civil (art. a qual dispõe ser ainda o Código Civil de 1916 a norma substancial aplicável às sucessões abertas até antes da vigência do Código de 2002, para solucionar as questões relacionadas à vocação hereditária. Nesse caso, ocorrerá a ultratividade do Código Civil de 1916 por expressa disposição de sua norma revogadora.

Assim, por causa da transmissão automática e imediata, a lei aplicável à sucessão será a vigente à época da sua abertura (art. p). A capacidade para testar é conferida aos maiores de dezesseis anos e exclui os incapazes e os que não tiverem pleno discernimento no ato de fazê-lo (art. do CC). É válido salientar, inclusive, que a lei reguladora da capacidade do testador é a lei vigente na data da sua feitura, razão pela qual incapacidade superveniente não invalida o testamento, nem o testamento feito por incapaz se valida com sua capacidade superveniente (art. do CC). do CC). A lei prevê as formas de testamento, sendo elas: 1) originárias, nelas se incluindo os testamentos: públicos, cerrados e particulares (art. do CC); 2) especiais, que incluem os testamentos: marítimos, aeronáuticos e militares (art.

do CC). Na forma originária, os testamentos público e cerrado exigem intervenção do oficial público, no primeiro “é o próprio tabelião ou seu substituto legal quem o escreve, no seu livro de notas” e no segundo o tabelião ou substituto só precisa aprová-lo, pois ele é escrito pelo próprio testador ou pessoa a seu rogo (GOMES, 2004, p. do Código Civil de 2002. Neste, o autor, que terá de ter capacidade testamentária, só poderá fazer deixas patrimoniais de pouca monta, disposições sobre seu enterro, nomeação ou substituição de testamenteiro. A legislação prevê a forma particular ou cerrada para o codicilo. Registre-se que um testamento revoga um codicilo, mas um codicilo não tem a prerrogativa de revogar um testamento. Podem ser chamados a suceder, por testamento, os herdeiros legítimos ou legatários.

Nesse momento histórico romano apenas os filhos varões eram herdeiros de seus pais, as mulheres eram excluídas porque seguiam o culto do marido (COULANGES, 2007). Perpassando por um momento em que a discriminação entre os filhos era legitimada por legislação expressa, que os classificava em legítimos ou ilegítimos, a depender da relação em que eram gerados, conferindo-os direitos diferenciados (código civil de 1916); para o atual momento, em que se reconhece o direito de herança como direito fundamental, atrelado à função social e à solidariedade, bem como ao resguardo da dignidade humana, atribuindo-o aos herdeiros do de cujus e, no que diz respeito aos filhos, descendentes, sem qualquer distinção, seja por sexo, seja por critério de relação, seja de técnica vinculada à sua geração, em consonância com o princípio da igualdade entre os filhos, constitucionalmente assegurado7.

Assim, os filhos, descendentes, são, conforme visto, herdeiros legítimos necessários (art. do CC). São, portanto, detentores da legítima, que corresponde à metade dos bens da herança (art. do CC) e herdam por cabeça (art. do CC), ou seja, a mesma quota-parte da herança que os demais irmãos herdarão. Podem, ainda, serem beneficiários do testamento de seus genitores, herdando na qualidade de herdeiro legítimo, caso sejam mencionados no referido instrumento, ou, quando por caducidade, anulação ou existência de bens que não foram testados, o patrimônio testado retornar para partilha. Inclusive, apenas um dos filhos poderá ser beneficiado com a parte disponível testada pelo genitor, sem que isso fira o princípio constitucional de igualdade entre os filhos, já que essa parte poderia ser destinada a qualquer pessoa.

Já os filhos desconhecidos ou ainda não reconhecidos, à data do óbito do autor da herança, precisam ajuizar ações judiciais (investigação de paternidade post mortem) para serem formalmente reconhecidos e apenas, posteriormente, tutelarem o reconhecimento do seu direito de herança, por habilitação ou petição de herança, em igualdade com seus demais irmãos. Afirma, ainda, que essa ação tem duplo objetivo: “a) reconhecimento do direito sucessório, em razão de ordem de vocação hereditária ou de disposição testamentária; b) devolução dos bens hereditários, que estão em poder de terceiro, herdeiro ou não” (MONTEIRO, 2016, p. A Ação de Petição de Herança tem prazo prescricional de 10 anos8, tempo em que poderá ser ajuizada garantindo, ainda que formalmente, o direito à herança do de cujus, já que esta pode já ter sido alienada pelos herdeiros que a receberam em partilha anterior, estando estes resguardados pelo direito adquirido e pela coisa julgada (art.

º, inciso XXX, da CF/88). Portanto, observa-se que, em sendo filho reconhecido, seja por estar vivo e registrado civilmente em nome do de cujus, seja por ser presumido legalmente como filho havido na constância do casamento, como é o caso dos filhos póstumos decorrente do uso das técnicas de reprodução assistida post mortem (art. do CC) ou, ainda, dos filhos póstumos gerados por tais técnicas, fora dessa relação matrimonializada, desde que previamente reconhecidos por escritura pública ou escrito particular, arquivado em cartório, ou por testamento (art. a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões9.

Desta feita, importante destacar as lições de Paulo Lôbo: Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental (Lôbo, 2011, p. Portanto, faz-se necessária a argumentação acerca do testamento vital ou também conhecido testamento genético para proteção da autonomia de vontade do testador, garantindo a inseminação post mortem. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem.

A norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários (DIAS, 2011, p. Após as lições de Maria Berenice Dias, apresenta-se um conforto ao perceber uma possibilidade de continuidade do planejamento parental pela inseminação post mortem. – O sémen que, com fundado receio de futura esterilidade, seja recolhido para fins de inseminação do cônjuge ou da mulher com quem o homem viva em união de facto é destruído se aquele vier a falecer durante o período estabelecido para a conservação do sémen. – É, porém, lícita a transferência post mortem de embrião para permitir a realização de um projecto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo considerado ajustado à adequada ponderação da decisão (Saldanha, 2017, p.

Verifica-se que o caso não se restringe apenas ao Brasil, o assunto é polêmico também em Portugal, uma vez que se exige do cônjuge a autorização escrita para utilização do material genético. Encontra-se em tramite na Câmera dos Deputados o Projeto de Lei 7701/2010, que objetiva disciplinar a matéria, para resolução das questões inerente à reprodução humana, a respeito dos direitos à filiação e à sucessão. Percebe-se, no entanto que a legislação pátria ainda necessita evoluir no que tange ao Direito Sucessório do filho concebido após a morte de seu genitor; pois ainda falta legislação específica que verse sobre o tema, sendo atualmente considerados os princípios inerentes ao Direito, o que gera uma insegurança jurídica.

Isto porque, segundo Sarlet (2012), ela não trata de aspecto mais ou menos específicos da existência humana como as demais normas fundamentais, mas, sim, de uma qualidade inerente a todo o ser humano, a ponto de se poder considerá-la como o próprio valor que identifica o ser humano como tal. Para Barroso (2013), essa condição da Dignidade faz com que ela, apesar do seu apelo moral e espiritual, tenha uma vagueza de conceito, propiciando o seu funcionamento, muitas vezes, como um espelho: cada um projeta na Dignidade a sua própria imagem, valores e convicções. Com isso, há o risco de que a Dignidade se torne argumento para todas as questões moralmente controvertidas e, assim, ser banalizada. Destarte, não há como desprezar o fato que a Dignidade é real, ficando claramente assinalado quando é violada, o que leva à conclusão de que é mais fácil identificar o que é indigno do que é digno ao ser humano.

Entretanto, as dificuldades encontradas não devem impedir a busca da concretização da Dignidade da pessoa humana, pois, ela é uma realidade intrínseca da pessoa, irrenunciável e inalienável. Apesar de a dinâmica social ser muito mais célere do que o processo de juridiscização fática, a relevância e a problematicidade de determinadas situações vão demandar ao direito dar-lhe um tratamento jurídico propiciador e concretizador, em última análise, da Dignidade humana. Desse modo, nas situações passíveis de prejuízo à Dignidade de um novo ser decorrentes da reprodução assistida, exigir-se-ia a atuação do poder público, da sociedade e, em especial, do direito, a fim de evitá-las. Entre essas ações, Madaleno (2016), cita também, aquelas destinadas à proteção em relação aos efeitos sociais derivados da procriação artificial, tais como a garantia da determinação da relação paterno-materno-filial a que tem direito a pessoa.

Cumpre observar que, tratando da hipótese de mácula à dignidade em razão do uso de uma pessoa por outra como meio (ou seja, a “instrumentalização” do ser humano), Sarlet (2012) segue uma concepção kantiana mitigada segundo a qual, dentro da ideia de pessoa como fim em si mesmo, não há vedação de tal possibilidade desde que esta ocorra com o consentimento livre e espontâneo da pessoa que serve e não a coloque numa situação degradante, pressupostos que preservariam a sua autonomia e Dignidade. Aliás, a violação à Dignidade só estaria configurada se ocorresse a instrumentalização da pessoa, no sentido de coisificá-la, servindo ela como mero meio, objeto para atingir o fim visado pelo outro. “haverá a necessidade de que um deles ceda, embora não perca sua validade e nem exista fundamento em uma cláusula de exceção, ou seja, haverá razões suficientes para que, num juízo de sopesamento, um princípio prevaleça”.

Assim, para se operacionalizar tal intento, deve-se verificar, num primeiro momento, com quais direitos fundamentais os direitos reprodutivos relacionam-se diretamente na sua concretização. Desse modo, Barboza (2001) afirma que, a partir da análise jurídica das disciplinas e ações relativas ao planejamento familiar, além dos princípios da Dignidade humana e da paternidade responsável em que se fundamenta, deve-se levar em conta, no que tange especificamente à criança, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, consubstanciado no art. da Constituição. Gama (2003) segue entendimento semelhante ao afirmar que, além da Dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, deve-se acrescentar o melhor interesse da futura criança ao se analisarem as limitações do direito ao planejamento familiar. do Código civil, admitiu, como outra fonte de parentesco, além do natural, decorrente da consanguinidade, também a civil, sem vínculo biológico, como nos casos de adoção, as relações socioafetivas e a reprodução artificial.

Como não há mais distinção entre o tratamento legal dos filhos,atualmente pode-se classificar a filiação apenas com finalidade de detalhamento conceitual. Nesse sentido, segundo a origem, Venosa (2015) classifica a filiação em biológica e não biológica, ou como natural e civil, respectivamente. Segundo Venosa (2015), a filiação biológica é aquela na qual o filho tem os genes dos pais e a não biológica nos demais casos. A filiação não biológica divide-se em adoção, filiação socioafetiva e fecundação artificial heteróloga. Tal entendimento foi exposto pela Convenção Internacional de direitos da criança, aprovada em 1989 pela Organização das Nações Unidas (ONU), que estabeleceu o melhor interesse da criança como o Norte a ser seguido em relação ao seu tratamento.

Este princípio, segundo Sarlet (2012) foi recepcionado no ordenamento nacional via Decreto 99. e, por força do previsto no § 2º do art. º da Constituição, foi reconhecido como direito fundamental. Entretanto, cabe observar que tal princípio já havia sido consagrado pelo direito fundamental à proteção das crianças e dos adolescentes, disposto no art. Gama (2003), ao comentar tal quadro, acrescenta que há elementos concretos no bojo do Estatuto da criança e do adolescente que permitem identificar e qualificar o princípio do melhor interesse da criança como norma específica. O autor justifica tal afirmação citando o art. §2º do art. e o caput do art. ambos do ECA, que tratam, respectivamente, da necessidade de consentimento do adolescente para ser adotado (o que demonstra o respeito à autonomia da vontade deste com vistas à preservação do desenvolvimento de sua personalidade) e da valorização dos interesses existenciais da pessoa da criança e do adolescente em detrimento de questões meramente patrimoniais.

Uma liminar que buscou pela antecipação de tutela concedeu a Kátia Lenerneier autorização para ser fecundada com sêmen de seu marido já falecido. O casal várias vezes tentou engravidar, no entanto estas tentativas sempre eram frustradas em razão dos abortos espontâneos suportados por Kátia. No ano de 2009, o marido, Roberto Jefferson Niels foi acometido por um câncer e antes de receber tratamento quimioterápico, optou por armazenar seu sêmen em uma clínica de fertilização in vitro, posto que havia risco do tratamento causar esterilidade. No entanto, após o material genético ter sido recolhido, não foi realizada uma declaração expressa do marido tal como requer o CFM, para que a esposa pudesse utilizar o sêmen de seu marido em caso deste vir a óbito.

Em julho de 2009 o casal retomou o tratamento de inseminação artificial, que foi novamente interrompido por novo diagnóstico que atestava que o câncer havia se disseminado para os ossos (metástase óssea), o que causou a morte de Roberto. Este espírito encontra-se presente também no artigo 1. do Código Civil (BRASIL, 2002) e artigo 2º da lei nº 9. BRASIL, 1996) que endossam essa importância. Do exposto entende-se pela possibilidade de ser consolidada a vontade do casal, mesmo com a morte de um dos cônjuges, assegurando desta forma o princípio do livre planejamento familiar, o qual poderá também ser aplicado no âmbito sucessório posteriormente. Em sentido contrário posicionou-se o Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso de Embargos Infringentes, cuja ementa encontra-se transcrita a seguir: DIREITO CIVIL.

do Conselho Federal de Medicina) 3. Recurso conhecido e desprovido11. Percebe-se, pois, que a questão está longe de ser pacífica, o que apenas a confirma a necessidade de se legislar sobre o tema de forma que os filhos concebidos post mortem por inseminação artificial homóloga possam suceder em condições de igualdade com os demais filhos. CONSIDERAÇÕES FINAIS A evolução médica é inegável e não adianta fechar os olhos para ela. No âmbito das técnicas de reprodução humana assistida, a possibilidade de procriar em laboratório revolucionou todo conceito de procriação até então prevalente, dando ao homem o poder de criar um semelhante, até então considerado um dom divino pelos religiosos. Outrossim, a filiação decorrente do emprego das técnicas de reprodução assistida já não mais se calca em aspectos exclusivamente biológicos, tendo o legislador se norteado pelo reconhecimento da afetividade, embora ainda seja dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da superioridade da filiação biológica em detrimento da afetiva.

Nesse contexto, a inseminação homóloga não provoca tantos questionamentos, já que se tem um filho biológico do casal. O problema se apresenta mais frequentemente quando a inseminação homóloga é realizada post mortem, principalmente pelas questões relativas aos direitos sucessórios e às presunções de paternidade. Portanto, a doutrina maior defende que a autorização para a realização da inseminação post mortem deve ser escrita, assim como, que a mulher deve estar no estado civil de viúva para que haja a presunção de paternidade do marido morto em relação ao filho que nascerá. Na fertilização heteróloga, esta, sim, bastante discutida por envolver material genético de um terceiro, o Código Civil estabeleceu a presunção de paternidade em relação ao marido que autorizou a fertilização heteróloga na esposa.

Considerando que no Brasil inexiste legislação sobre a matéria, a solução do conflito entre tais direitos deve ser feita pela ponderação. Há casos, como a necessidade de saber a origem genética para fins de tratamento de doenças hereditárias ou para evitar relacionamentos consanguíneos em que, indubitavelmente, tal direito deve prevalecer. No que tange aos direitos sucessórios, é necessário que o direito se adapte às inovações científicas e sociais resultantes da reprodução in vitro, especialmente, a reprodução homóloga post mortem. Assim, o que se busca atualmente, é o reconhecimento do máximo de direitos possíveis àqueles que foram concebidos por reprodução artificial e, principalmente a homóloga post mortem, por meio dos dispositivos que protegem os direitos da personalidade, a filiação e os direitos sucessórios.

No entanto, a maior parte dos dispositivos legais não se mostra suficiente, fazendo surgir incertezas e divergências, na esfera doutrinária, legal e fática. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. ALMEIDA JR. Jesualdo Eduardo de. Descendência Genética: Direitos Fundamentais e Princípios Sociais, Juruá Editora, 2015. org. br/_img/congressos/anais/208. pdf>. Acesso em: 8 set. BARBOZA, Heloisa Helena. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Rio, 1983. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução 1. Altera a Lei 8. de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial da União de 30. Disponível em: <www. planalto. org. br>. Acesso em: 22 ago. BRASIL. Conselho Federal de Medicina.

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