COSTUME E DIREITO: INTERAÇÃO NO DECORRER DO TEMPO

Sua relação intrínseca com o direito, como sua forma originária tratando do direito costumeiro, como uma das fontes do Direito. Apresenta fatos que são de certa forma normatizados pelo costume jurídico, como o cheque pré-datado não previsto na lei Nº 7. de 2 de setembro de 1985 – lei do cheque, nem mesmo a troca de mercadorias sem defeito feitas pelas lojas, que não é normatizado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), além de trazer casos que pela mutação do costume caíram em desuso como por exemplo o crime de adultério, extinto com a revogação do artigo 240 do Código Penal (CP). A forma de pesquisa foi literária, pela análise histórica, literária e prática do costume.

A fim de reafirmar a importância do costume na sociedade atual. E desta forma o tornam legítimo e atual. Nos primórdios da existência humana os homens que eram ameaçados constantemente por animais e moléstias, sentiram a necessidade de agrupar-se para que assim, em grupo, pudessem ter maiores chances de sobrevivência, e dessa forma sentir-se mais seguro. Neste momento há uma grande cisma entre o que estava posto e o que estava por se realizar, pois, é nesse momento que o homem deixa (teoricamente) de ser um indivíduo sozinho e isolado para tornar-se um indivíduo social e coletivo. A partir disto surge a necessidade de se preservar as condutas que fomentavam a segurança e continuidade da tribo e reprimir as condutas que prejudicavam e que pusesse em risco o bem da tribo.

Neste sentido percebe-se que surge a primeira forma do direito, os costumes. Para Maximiliano (2002), o costume “é uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante da prática diurna e uniforme, que lhe dá força de lei. ” O autor menciona, ainda, que ao conjunto de tais regras não escritas chama-se Direito Consuetudinário. O costume é definido por Nader (2008, p. como "um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado". Conforme Venosa (2003), "o costume brota da própria sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Em resumo, só prevalecem juridicamente quando não entram em confronto com a lei vigente. Embora à primeira vista os costumes não possam revogar leis, é certo que, por serem produto da valoração social acerca de circunstancias fáticas, e por constituírem, na sua informalidade inicial a própria dinâmica social, acabam apontando o retrocesso das leis escritas, as quais muitas vezes , deixam de ser empregadas, por perderem o sentido na nova situação social.

Detecta-se o imenso descompasso que há entre os avanços sociais e a dinâmica legislativa. O direito está em constante ampliação e evolução, buscando acompanhar as alterações sociais, se materializando em leis escritas ou em regras de convivência não escritas, logo se reconhece que o direito costumeiro, sendo a exteriorização mais atual da ordem do povo, é a fonte do direito que melhor espelha essa evolução ou mudança. Contextos culturais, costumes e leis jurídicas. Pelo fato da sociedade estar em mutação contínua, é possível notar que diversas normas antes aplicáveis, hoje caíram em desuso e fatos anteriormente punidos pela sanção penal, hoje nada mais são que atos comuns da vida social dos indivíduos. Quando a norma cai em desuso, em geral, a mesma é revogada por se tornar inócua e desnecessária e não ter mais aplicabilidade.

Por outro lado há casos em que a norma, por motivos desconhecidos, não é revogada, permanecendo inserida nas leis do país, mas não se efetivando na prática. Um exemplo clássico de lei que caiu em desuso pela modificação dos costumes é o crime previsto no artigo 240 do Código Penal de 1940, que trazia em seu corpo: Art. Cometer adultério: Pena - detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. Pelo costume jurídico as lojas efetuam as trocas para garantir a fidelidade do cliente, porém, não há embasamento legal para esta prática, pois nenhuma loja é obrigada a efetuar substituição de mercadoria em razão do cliente não gostar, ou por não servir. Sendo obrigatórias, quando tratar-se de mercadoria com defeito.

Os exemplos citados mostram que, quando a lei não abranger os fatos, o costume pode vir e completar essa lacuna, e como resultado é possível equiparar à força de lei um fato não normatizado, já que, o costume está ligado as práticas diárias e é aceito por todos os indivíduos da sociedade. O ordenamento jurídico brasileiro acolhe estas regras não escritas, quando no caso concreto, a lei for omissa ou insatisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, que vá de encontro com o bem estar social, como estabelece o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso concreto com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ” O direito costumeiro é, portanto, um ordenado de fatos oriundos das necessidades e das condições sociais e que se tornam comuns e duradouros.

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