DA RESPONSABILIDADE PARENTAL QUANTO AOS EMBRIÕES PRODUZIDOS EM UM CICLO DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: UMA ANÁLISE À LUZ DO PRINCÍPIO DA PATERNIDADE

Tipo de documento:TCC

Área de estudo:Direito

Documento 1

BELO HORIZONTE 2020 “Não possuímos direito maior e mais inalienável do que o direito ao sonho. O único que nenhum ditador pode reduzir ou exterminar”. Jorge Amado AGRADECIMENTOS A Universidade Fumec e seus professores. Ao meu querido orientador, Professor Sergio Zandona, a quem tenho enorme admiração, com o reconhecimento profundo pelo auxílio a realização deste trabalho. Ao meu querido amigo, Dr. Ley de Bioseguridad 11. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO. DO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. DA TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Na mesma linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510 pouco acrescentou acerca desta questão, fazendo pairar dúvidas ainda quanto a responsabilização dos pais e em relação ao destino dos embriões em caso de divórcio ou sucessão.

A importância da questão reside no fato de que a reprodução assistida é uma técnica que é bastante difundida atualmente, e tem se tornado mais acessível. Dessa forma, é necessário que o Direito traga segurança jurídica para todas as etapas do procedimento. A questão começa a ser abordada a partir do planejamento familiar, direito assegurado pela Constituição da República de 1988, no intuito de demonstrar que Constituição cuidou de tratar o planejamento familiar não apenas como direito, mas como dever de todo cidadão, independente da forma de fecundação da criança. Após, inicia-se evolução da questão abordando quanto a reprodução humana assistida, cujo objetivo é conceituar quanto ao procedimento in vitro, bem como tratar das causas de infertilidade, que levam a realização do procedimento.

de 12 de janeiro de 1996, que, além de ratificar o entendimento quanto ao direito do planejamento familiar à todo cidadão, ainda esclareceu do planejamento familiar como o parte integrante do conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde, orientado por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade, sendo dever do Estado, por meio do Sistema Único de Saúde, em associação, no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar.

Importante destacar, que a Constituição da República, ao tratar do planejamento familiar em seu art. fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e principalmente pela paternidade responsável, deixa claro que o planejamento familiar, além de direito é também um dever do cidadão, vez que é obrigação dos pais em prover a assistência material, intelectual, moral e afetiva aos filhos, além de cuidar da manutenção, a estabilidade emocional e financeira dos membros da família. Segundo Maria Helena Diniz, a finalidade do planejamento familiar, como o próprio nome diz, é tornar a decisão de constituir família uma atitude pensada, desejada, feita de forma responsável, bem compreendida e assumida através da difusão de conhecimento e informação à população sobre métodos conceptivos e contraceptivos (DINIZ, 2007).

Além disso, a Doutrinadora ainda afirma que o planejamento familiar é mais que um direito reprodutivo, é um direito humano básico, direito esse que é reconhecido tanto pela ONU quanto pela Constituição Brasileira, possuindo base em princípios como o do respeito da dignidade humana e da paternidade responsável (DINIZ, 2011, p. Atualmente, conforme a OMS, a infertilidade afeta de 50 a 80 milhões de pessoas em todo o mundo e, no Brasil, cerca de 8 milhões de indivíduos podem ser inférteis. As causas da infertilidade são diversas. Nas mulheres podem ser causas de problemas de fertilidade a reserva ovariana diminuída, afetação da qualidade dos óvulos, problemas com endométrio, ciclos menstruais irregulares e entre outros. Já nos homens a infertilidade pode ser ocasionada por possível perda da qualidade do esperma devido a danos ao DNA espermático, infecções adquiridas, exposição a agentes poluentes, alterações hormonais masculinas ou devido à associação de dificuldades dos dois componentes do casal.

Por tais motivos, o aumento na procura por clínicas de reprodução humana assistida tem aumentado, visando realização do processo reprodutivo assistido (ajudado) pela medicina, principalmente a procura da técnica de reprodução in vitro, vez que se trata de método convencional mais utilizado. O objeto da resolução, conforme tratado pelo próprio texto normativo, é “adotar as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. ” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017). Com efeito, tem-se que as principais técnicas desenvolvidas são a fertilização in vitro e a inseminação artificial. Ambas são técnicas de reprodução assistida, realizada em laboratório, e diferem-se primordialmente no tocante à forma de manipulação e fecundação dos óvulos.

Na inseminação artificial, a fecundação é realizada dentro do corpo da mulher. para utilização posterior, caso seja necessário, podendo após esse tempo serem descartados se esta for a vontade dos pacientes. Diante deste cenário, observa-se, portanto, uma problemática quanto a destinação dos embriões excedentários, bem como quanto a responsabilidade parental dos pacientes em relação aos embriões excedentes, principalmente aqueles considerados viáveis que não serão transferidos ao útero materno. DOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS Em suma, os embriões excedentários, são aqueles que ultrapassam o número de embriões selecionados para introdução ao útero materno, conforme visto, até 4 embriões, de acordo com idade da paciente. Num conceito mais completo, os excedentários são aqueles embriões não selecionados para introdução ao útero, após a escolha dos embriões mais saudáveis, ou seja, são fecundados, no entanto devido a sua má formação, qualidade, ou até mesmo por simplesmente exceder o número de embriões viáveis para introdução ao útero, são criopreservados (congelados), para utilização posterior, contudo, podem ser descartados após 3 (três) anos de criopreservação, se essa for a vontade dos pacientes, nos termos da Resolução CFM n° 2.

De acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, o número de embriões humanos produzidos pelas técnicas de fertilização in vitro criopreservados (congelados) nas clínicas de Reprodução Humana Assistida voltou a crescer em 2017 em relação ao ano anterior e obteve o registro de 78. Nesse mesmo interim, foi publicada a Resolução CFM º 2. que pela primeira vez, estabeleceu que os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderiam ser descartados se esta fosse a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, ratificando entendimento previsto na Lei de Biossegurança. Após, foi publicada Resolução CFM nº 2. que deixou claro que a utilização dos embriões em pesquisas de células-tronco não é obrigatória, conforme previsto na Lei de Biossegurança, intensificando a possibilidade ao descarte dos embriões excedentários, conforme vontade dos pacientes.

Por fim, a atual Resolução CFM nº 2168/2017 8foi publicada, sendo que atenuou o tempo de criopreservação dos embriões para descarte de 5 (cinco) para 3 (três) anos, possibilitando, ainda, o descarte aos embriões abandonados por mais de 3 (três) anos, sem qualquer autorização dos pacientes. Neste sentido: Uma primeira parcela da doutrina (Sílvio Rodrigues, por exemplo) entendendo que o nascituro não é, e não pode ser dotado de personalidade jurídica, abraçando, assim, a teoria natalista, pela qual a personalidade somente é adquirida pelo nascimento com vida. Para os adeptos dessa corrente, apenas se atribui personalidade ao ente nascido com vida e ao nascituro não se reconheceriam direitos. DE FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. Além de ambas, pode-se destacar outra teoria, intermediária, denominada de teoria condicionalista.

Segundo tal teoria, a personalidade jurídica do feto existe, porém, de maneira condicional ao seu nascimento. Dessa forma, somente com a implantação do embrião constitui-se a expectativa de personalidade jurídica. Neste sentido: Outra questão que a técnica genética cria diz respeito à fecundação extracorporal, que o Código se refere como embriões excedentários, no inciso IV. Quando se busca a fecundação de embrião in vitro, a questão coloca-se no número plural de embriões que são obtidos por essa técnica. Apesar de tratar-se de uma técnica muito difundida e aplicada, traz o inconveniente de produzir embriões excedentes. Como existe um limite de embriões que podem ser transferidos para o útero, sempre restarão embriões excedentes que serão mantidos congelados.

Muito embora tais técnicas já sejam amplamente difundidas desde o século passado, sempre houve a preocupação em relação às consequências jurídicas destas técnicas. Neste sentido: Mas a despatrimonialização do direito de família é irrefreável. Somente levando às últimas consequências o fundamento afetivo de constituição dos laços familiares poderá o direito de família, por exemplo, dar solução satisfatória aos inúmeros conflitos que surgirão das técnicas de fertilização assistida, como o uso indevido dos gametas ou embriões, a descoberta da identidade do doador do sêmen, a deficiência na prestação dos serviços de guarda de material genético etc. COELHO, 2012, p. Com efeito, a reprodução assistida impõe questões tanto de natureza ética quanto de natureza jurídica, as quais demandam um efetivo tratamento pelo Direito, quer seja pela produção legal, quer seja pelo desenvolvimento jurisprudencial.

do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: “Sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados, o art. º do Código Civil não é a sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”. Essa conclusão serve para a regulamentação das técnicas de reprodução assistida, o que deve ocorrer por meio de legislação especial (TARTUCE, 2017, p. Em relação à Lei de Biossegurança, deve ser ressaltado que esta é uma norma destinada à regulamentação da pesquisa com Organismos Geneticamente Modificados, ou seja, é mais destinada aos aspectos relativos às questões técnicas, e, de forma reflexa, acaba por impactar na reprodução humana assistida uma vez que traz dispositivos relativos aos embriões excedentários.

Dessa forma, sempre houve uma preocupação se tal regulamentação seria suficiente em relação à tutela da fertilização in vitro quanto aos aspectos ligados aos embriões excedentários. Neste sentido, cita-se, de forma resumida, a ementa da referida decisão: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. º DA LEI Nº 11. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar).

Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado "in vitro" é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e também extra-corporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado.

A reprodução e manutenção de seus membros é algo de fundamental importância. Neste sentido, tem-se que a reprodução humana assistida se correlaciona especialmente com os aspectos principais do âmbito familiar: É relevante compreender que a importância desse campo não se resume à oferta de novas técnicas, pois seu potencial de transformação depende, também, de novas demandas, que surgem tanto pela busca de ter um bebê como pela qualidade desse bebê. Na demanda por um bebê, enquadram-se as infertilidades de homens e mulheres (a procura mais tradicional), pessoas que se submetem à quimioterapia, mulheres na menopausa (precoce ou não), casais do mesmo sexo e pessoas sozinhas. MENEGON, 2004) Com efeito, tem-se que a constituição familiar tem, por objeto principal, o suporte e auxílio mútuos entre seus membros, bem como o aspecto biológico de perpetuação da espécie.

Dessa forma, é possível defender que a família se torna um núcleo de desenvolvimento da pessoa humana, bem como deve figurar em uma construção social fundada na dignidade da pessoa humana, dignidade essa que deve ser protegida e efetivada pela relação entre seus membros. Com efeito, a regulamentação trazida pelo Conselho Federal de Medicina trata com eficiência dos aspectos relativos à atuação médica, e pouco em relação aos aspectos éticos acerca dos embriões excedentários. Do mesmo modo, a Lei de Biossegurança, e a interpretação dada a este diploma legal pelo Supremo Tribunal Federal trata do tema sob um viés essencialmente utilitarista, preocupando-se muito com os aspectos relativos à pesquisa e desenvolvimento em detrimento de uma visão ética acerca dos embriões excedentários.

Essa questão leva a certos problemas, especialmente em relação aos chamados “bebês medicamentos”, ou seja, embriões que venham a ser utilizados tão somente para promover o transplante de células tronco para o tratamento de enfermidades no casal ou em outros filhos. Do mesmo modo, em relação aos aspectos éticos da reprodução assistida, tem-se que características pessoais secundárias são muitas vezes escolhidas pelos pais, o que enseja a criação de vários embriões, e, por consequente, a geração de embriões excedentários: Nota-se, mais uma vez, o caráter utilitarista de se valer das técnicas de reprodução assistida aliada ao diagnóstico pré-implantação para evitar a dor – riscos de doença, e alcançar-se a felicidade – cura de um filho doente.

Todavia, para que este fim fosse alcançado, diversos embriões foram produzidos, sabendo os pais que provavelmente nunca seriam implantados em um útero materno. Neste sentido, tal declaração deve ser levada em consideração, sobretudo em relação ao princípio contratual do pacta sunt servanda, ou seja, da força obrigatória dos contratos. Noutro giro, e tendo em vista a ótica pós positivista acerca dos princípios contratuais, a força obrigatória é temperada, especialmente em virtude de normas relativas à dignidade humana e os direitos e garantias individuais. Dessa forma, esta manifestação de vontade pode ser confrontada com um direito fundamental de um dos cônjuges no momento do divórcio, tais como a necessidade de utilização de células tronco em tratamento médico, ou mesmo no direito ao planejamento familiar e reprodutivo, o que colocaria em cheque a questão da força obrigatória deste documento em relação ao destino dos embriões.

Outrossim, é possível verificar que a decisão do STF na ADI 3510 levanta mais problemas que propriamente soluções nestes casos, tendo em vistas que traz a possibilidade absurda de que os embriões venham a ser objeto de disputa na ação de partilha. Conclui-se, portanto, que é patente a necessidade de que o assunto venha a ser devidamente normatizado no âmbito do legislativo, trazendo luz a questão, e gerando segurança jurídica a todas essas lacunas trazidas tanto pela lei de Biossegurança quanto pela jurisprudência dos tribunais superiores. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www. gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao. htm Acesso em: 3 jun 2020 BRUNO, Moreira Reinaldo. Agentes públicos. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho.

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