VIOLABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO PODER FAMILIAR

O grande objetivo deste trabalho é demonstrar como o compartilhamento de guarda assegura uma maior proteção aos filhos depois do desmembramento familiar, afinal os filhos para com os pais travam uma relação de parentalidade eterna. Palavras chaves: família, poder familiar, guarda compartilhada, vantagens e desvantagens; violabilidade. ABSTRACT This work paper aims to present shared custody, the newest model in custody newly interpolated by legal system, demonstrating that it meets the interests of the child and teenager. But it is necessary, before exploring the theme, bringing an analysis of the historical evolution of the family and its real consequences at the time of dissolution, because of marital disruption, considering that nowadays it is a social fact increasingly frequent. The children are the most affected by family disruption, due to its peculiar condition of development, requiring, therefore, a special protection.

Homoafetiva. Monoparental. Parental ou Anaparental. Pluriparental. Paralela. VIOLABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA. A ruptura do vínculo conjugal e suas reais conseqüências na relação familiar. A Alienação Parental. Desvantagens da guarda compartilhada. Posição dos Tribunais. A análise cuidadosa da guarda faz-se necessário, pois com a separação dos pais as crianças e adolescentes precisam de um ambiente similar ao que conviviam, pois estão em profundo desenvolvimento pessoal. É neste contexto que surge a preocupação de uma análise mais precisa em torno da guarda. Apesar do pluralismo das famílias, elas são unidas pelos laços afetivos, tendo que cada modalidade de família se moldar aos novos valores provenientes das suas próprias necessidades e escolhas. Foi com o intuito de proteger e valorizar o ser humano e evitar que injustiças sejam praticadas que surgiu o princípio da dignidade da pessoa humana.

A premissa principal é proteger a pessoa de forma absoluta esteja onde ou com quem estiver. Pretende-se ainda, discorrer sobre as conseqüências da aplicação da guarda compartilhada. Também, discorrer sobre as vantagens e desvantagens desse novo modelo de poder familiar. Para tanto, inicia-se no primeiro capítulo, tratando da família e do poder familiar. A formação da família no Brasil, a igualdade da filiação e as modalidades. No Capítulo segundo, aborda-se a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conceito, finalidade, responsabilidade civil dos pais e alienação parental. apud Rousseau: A família pode ser considerada, então, o primeiro modelo das sociedades políticas: o chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos; e todos, nascidos iguais e livres, alienam sua liberdade apenas pela sua utilidade.

Toda diferença reside em que, na família, o amor do pai por seus filhos é o pagamento dos cuidados que lhes presta; e que, no Estado, o prazer de comandar substitui este amor que o chefe não tem pelos seus povos. AKEL, 2009) No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre a mulher, filhos e escravos o poder praticamente absoluto. A família era tida como uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. A Revolução Industrial atingiu profundamente a família, deixando de ser uma unidade de produção na qual todos os membros trabalhavam sob a autoridade do pater. Houve com isso, uma transformação no meio familiar, pois os homens se dirigiram as fábricas e as mulheres ao mercado de trabalho.

Destarte, o papel da mulher no século XX sofreu significativa mudança, a qual originou sensíveis efeitos no âmbito familiar. Segundo VENOSA (2010, p. o Código Civil de 1916, que entrou em vigor no século XX, nascerá já defasado, pois todas as idéias foram baseadas no século anterior, não se preocupou com os direitos da filiação havida fora do casamento e com as uniões sem matrimônio, cuja maioria da população brasileira encontrava-se nessa situação. Isto se deve pela observância de três pontos básicos. O art. da CRFB afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo ponto inovador apresenta-se no § 6º do art. da CRFB, onde os filhos havidos ou não da relação matrimonial terão os mesmos direitos, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias.

GONÇALVES, 2010, p. Diante do exposto, percebem-se as profundas modificações ocorridas no direito de família, ocasionadas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, que ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir da igualdade dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, cabendo ao juiz determinar a guarda a quem melhor revelar condições para exercê-la, assim como 7 suspender ou destituir o poder familiar dos pais, quando faltarem aos deveres a eles inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros; da obrigação imposta aos pais, separados judicialmente, de contribuírem para a manutenção dos filhos etc. GONÇALVES, 2010, p. As mudanças que passou a família estão atreladas ao próprio avanço do homem e da sociedade.

Não se ver mais o instituto da família como uma unidade em que pátria potestas era uma prerrogativa do pai, esta ideia sofreu alterações significativas, a expressão poder familiar apresenta a igualdade de sexos, tanto na sociedade em geral quanto na sociedade conjugal. A suspensão pode ser sempre revista, quando superados os fatores que a provocara. Esta medida deve ser adotada, quando outra não possa produzir o efeito almejado, no interesse da segurança da criança e do adolescente. O Código Civil de 1916 tratava o casamento como uma entidade indissolúvel, distinguindo seus membros e imputando qualificações desonrosas, às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa relação. A única forma de romper o casamento antes da Lei de Divórcio de 1977 era o desquite (atualmente denominado separação), que não dissolvia o vínculo conjugal, de forma que impedia a constituição de um novo casamento, tão somente, cessando os deveres de fidelidade e de manutenção da vida em comum sob o mesmo teto.

Os ex-cônjuges poderiam construir outra relação, mas não outro casamento. traz a regulamentação da união estável como entidade familiar e, assim estendendo o conceito de família. Art. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O Código Civil procurou modernizar aspectos fundamentais do direito de família. Com a evolução das relações familiares os laços afetivos foram adquirindo destaque e, norteando a formação das novas famílias. a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos.

De forma singular, filiação é o vínculo que liga o filho a seus pais. O termo paternidade é utilizado quanto à relação dos genitores com seus filhos. Podendo ser utilizado, também, para a maternidade, como a expressão contida no art. § 7º, da Constituição Federal, onde expressão “paternidade responsável” deve ser entendida para ambos os genitores. Vale ressaltar que os pais podem reconhecer o filho conjunta ou separadamente, antes ou depois do seu nascimento e até após a sua morte, se deixar descendentes. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo indisponível e imprescindível, exercitável contra os pais e seus herdeiros sem qualquer restrição. Das modalidades de Família É difícil conceituar família no contexto social atual. Sendo muito mais fácil identificála com a noção de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vínculo matrimonial.

A visão hierarquizada da família sofreu significativas mudanças. DIAS, 2010, 44) A igreja só aceitava as relações afetivas derivadas do casamento entre um homem e uma mulher, com o intuito de procriar. E, foi à visão conservadora do catolicismo que influenciou o legislador no século passado, a reconhecer apenas a união matrimonial. O Código Civil de 1916 definiu o perfil da família da época, como sendo: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. Sendo apenas reconhecida a família instituída pelo matrimônio. O homem é quem chefiava a família, devendo a mulher e filhos obediência. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, 12 contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A Lei nº 9. disciplinou no art. º: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Segundo DIAS (2010) pode-se afirmar que a união estável transformou-se em um casamento por usucapião, ou seja, o lapso do tempo confere o estado de casado. trouxe a definição de família como sendo relação íntima de afeto, abrangendo de forma expressa as uniões homoafetivas: “Art. o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. Mais um avanço para o reconhecimento dos novos arranjos familiares que modificaram a concepção de necessidade de concretização do modelo de família patriarcal como base de valores e princípios para o indivíduo. Parental ou Anaparental A família anaparental caracteriza-se pela inexistência de ancestralidade. Sendo constituída pela convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes dentro de uma estrutura com identidade de propósito. O exemplo disso é a convivência durante longos anos, de dois irmãos que se esforçaram, para formar patrimônio. Vindo um deles a falecer descabe dividir os bens igualitariamente entre todos os irmãos, herdeiros colaterais, pois nada mais justo que o irmão que auxiliou o falecido na formação do patrimônio, ficar com a integralidade destes.

A convivência identifica comunhão de esforços, aplicando por analogia, as disposições que tratam do casamento e da união estável. A tendência é não reconhecer sua existência. Segundo DIAS (2010, p. “Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade de vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedade de fatos”. No entanto, independentemente da boa-fé de quem diz ter sido enganado, o companheirismo deve ser entendido como entidade familiar. Não se pode negar a existência das famílias paralelas - formadas quer por um casamento e uma união estável, quer por duas ou mais uniões estáveis – pois, seria o mesmo que negar a realidade social.

Isso porque, nem mesmo a existência de casamento válido se apresenta como impedimento suficiente ao reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato, circunstância que erige a existência de outra relação afetiva factual ao degrau de óbice proeminente à nova união estável. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável não está na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente àquele que se pretende proteção jurídica, daí por que se mostra inviável o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. Havendo sentença transitada em julgado a reconhecer a união estável entre o falecido e sua companheira em determinado período, descabe o 16 reconhecimento de outra união estável, simultânea àquela, com pessoa diversa.

Recurso especial provido. STJ – REsp nº 912. NESSE SENTIDO, DEVE SER MANTIDO O JULGADO, QUE DECLAROU O IMPEDIMENTO À CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. DF 0090794-20. Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 09/02/2011, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/02/2011, DJ-e Pág. Tais uniões são consideradas pelas decisões como sociedade de fato, partilhando os bens que foram adquiridos na sua constância. Disponível BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 907942020088070001. em:<http://www. teoriaepesquisa. “Art. CF - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. “Art. ECA - A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

Desta forma, o cuidado com os filhos não é dever somente dos pais e da família, com a inteligência do artigo supra, cabe também ao Estado assegurar o desenvolvimento das crianças. O fim da relação familiar é algo complexo e intenso que ocasiona problemas a todos envolvidos neste rompimento, principalmente para a prole que se vê desprovida da presença e apoio psicológico de um dos genitores. O poder familiar não se extingue, com a ruptura do laço conjugal, ocorrem apenas mudanças práticas. Um dos genitores passa a deter a guarda da prole, relegando ao outro apenas o direito de visitas e de prestar alimentos. Com o desligamento do casal, coloca-se em relevo o exercício separado da autoridade parental, pois esta não se extingue apenas se modifica.

Os direitos e deveres subsistem. A guarda dos menores tem como premissa maior pautar a posse dos filhos com ambos os cônjuges, com um deles, ou até mesmo com terceiros, conferindo, nesta hipótese, a condição de dependentes, para todos os fins e efeitos, obrigando à prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, e podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados (art. do Estatuto da Criança e do Adolescente). Como se verifica, costumeiramente os filhos sempre ficavam sob a guarda da mãe, mas isto tem explicação histórica, todavia, faz-se necessário recordar. Os homens sempre foram despreparados para as funções maternas, porque sempre trabalharam para o sustento da família, enquanto a mulher era preparada para os afazeres domésticos: cozinhar, passar, cuidar dos filhos.

O que levava, em regra, a ficar com a guarda, “pois estava mais preparada para o desempenho desta função”. O juiz ainda tem a incumbência de informar aos pais o significado desta nova modalidade de guarda. E, em caso de litígio, o juiz ainda pode fixá-la, sem que para isso tenha que atender aos caprichos paternos. Uma peculiaridade na esfera familiar, é que a guarda das crianças e adolescentes, poderá ficar com outra pessoa, que não precisa ser necessariamente um dos genitores, embora estes tenham preferência. Sendo os fatores de afinidade e afetividade determinante para a aplicação do regime de guarda. Quando da separação dos pais, os filhos passam por um momento de fragilidades e, diante deste tipo de situação, Maria Berenice sugere qual a melhor solução para elucidar este impasse, atendendo, é claro, o melhor interesse do menor: [.

do Estatuto da Criança e Adolescente, que trata da guarda de crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, (que compreende aquelas órfãs e abandonadas, por falta ou omissão dos pais, e aqui tiveram seus pais destituídos do poder familiar). A competência nestes casos é o do Juizado da Infância e Juventude (Estatuto da Criança e Adolescente, art. parágrafo único). O Código Civil disciplinou, tão somente, a situação dos filhos nas conjecturas da ruptura da sociedade conjugal, sendo que a concessão da guarda é de Competência do Juiz da Vara de Família. Das Modalidades da Guarda O instituto da guarda é atributo do poder familiar. Com a finalidade de minimizar o sofrimento do menor, causado pela ruptura familiar, o direito pátrio vem admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos filhos, salientando-se que, sempre se deve dar prioridade aos interesses dos menores.

Guarda Alternada Esse modelo é caracterizado pela alternância da guarda do menor pelos pais. No período preestabelecido a cada um dos genitores, eles exercem de forma exclusiva os direitos e deveres que integram o poder parental. A guarda alternada opõe-se ao princípio de continuidade, que deve ser levado em conta quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança. Segundo Jorge Augusto Pais de Amaral apud AKEL (2009): A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental.

A guarda alternada impede a estabilização dos hábitos diários e valores, presentes na rotina dos ambientes familiares, tão importantes para a vida e desenvolvimento da prole. A alternatividade não fixa um lar para o menor que terá que se dividir em dois lares, propiciando, uma estabilidade emocional que será consolidada com as constantes idas e vindas dos genitores. A alternância da posse física do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da mãe, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudência, e não guarda compartilhada, na qual os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando as decisões necessárias à sua educação e criação - Apurando-se através dos estudos sociais realizados nos autos que a criança tem maior vínculo afetivo com seu pai, deve ser fixada sua residência naquela do genitor.

Percebe-se que esta modalidade de guarda ainda não é a adequada para a prole, porque o que se busca, quando estipulado um regime de guarda, é a permanência dos laços afetivos e emocionais entre os genitores e os filhos, o que é de fundamental importância para o desenvolvimento destes. Guarda Unilateral A Lei dispõe sobre a guarda unilateral e compartilhada. procura incentivar a guarda compartilhada. Conforme elucidado nos dispositivos acima, a Lei nº 11. dispõe de requisitos para a definição do genitor que oferece melhores condições para o seu exercício. Desse modo, o genitor que revelar aptidão para propiciar aos filhos os fatores elencados no § 2º, do art. CC, é que deterá com a guarda unilateral. Conclui-se, portanto, que a guarda unilateral não é o modelo de guarda ideal, pois os pais muitas vezes estão preocupados com os seus problemas pessoais, patrimoniais e conjugais, deixando de lado o melhor interesse da criança.

Malgrado tem incitado às partes à disputa pelos filhos, que por sua vez oculta questões que fogem do melhor interesse para os filhos, como problemas de ordem dos alimentos, da disputa pelo poder, da vingança entre as partes por conflitos inerentes a dissolução conjugal. A fixação da guarda compartilhada, quando possível, parece ser a solução mais saudável para amenizar os efeitos da dissolução da família. Os papéis do genitor guardião e não guardião Não obstante, em se tratando de guarda, faz-se necessário saber, com a decretação da guarda, qual será as funções de cada genitor nos dois pólos, tanto o de guardião quanto o de não-guardião. Compete ao genitor guardião escolher a casa em que a criança residirá, bem como protegê-la, sustentá-la, sem, contudo, fugir dos limites vividos antes da ruptura.

Sendo causa de preocupação, fazendo emergir outras espécies de guarda, dentre elas a guarda conjunta ou compartilhada recém-inserida no ordenamento pátrio. Com intuito de manter os vínculos latentes entre os pais e seus filhos, mesmo após o rompimento da família, é que foi inserido o novo instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurídico. O desejo dos pais de compartilharem a criação e a educação dos filhos e os destes de manterem adequada comunicação com os pais determinou o surgimento da guarda compartilhada. Foi aprovado o Projeto de Lei 6. pelo Congresso Nacional, modificando os artigos 1. º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Art. A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; 27 II – decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição do tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe; § 1º na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Esse compartilhamento é até uma forma de inibir a violência contra a criança e adolescente, no espaço das relações paterno-filiais, pois quando só um dos genitores é o guardião fica muito mais difícil constatar se o filho é ou não vítima da violência. Principalmente em caso de litígio, há necessidade de acompanhamento de equipe interdisciplinar, formada por psicólogos e assistentes sociais, esta interdisciplinaridade se faz necessário devido o instituto da guarda ser tão delicado e ao mesmo tempo complexo, afinal é o interesse do menor que vai está em pauta.

O juiz por si só é incapaz de averiguar em uma mesa de audiência qual o melhor interesse da criança e adolescente, necessitando para tanto de uma orientação de outros profissionais. A própria lei que regula a guarda compartilhada e a unilateral dispõe sobre interdisciplinaridade, quando da análise da guarda dos filhos, conforme art. § 3º do Código Civil, portanto o juiz pode se valer da ajuda de outros profissionais. A guarda compartilhada visa garantir a responsabilidade parental para que os membros da família participem de forma conjunta no processo de formação do desenvolvimento integral dos filhos. Desta maneira, a guarda compartilhada, trata de forma igualitária os pais nas funções de formação e educação da criança e adolescente, visando organizar as relações entre os pais e filhos.

Diante da família desmembrada, afere-se a todos um melhor relacionamento diferente do que era apresentada pela guarda unilateral. Com a implementação da guarda compartilhada, o que se busca é a continuidade da relação dos pais com os filhos, que pelo sentido de sua expressão já conota a sua função, trazendo em si a ideia de que os pais concorrem impreterivelmente com a criação dos filhos, favorecendo o desenvolvimento destes com menos traumas, retirando da guarda a ideia de posse. Como dito anteriormente, as famílias sofreram mudanças que levaram aos genitores a corresponsabilidade do poder familiar. GRISARD FILHO (2009, p. todavia, compõe a parte da doutrina que defende a guarda compartilhada mesmo ocorrendo litígio entre os pais separados, conforme descrição abaixo: O destaque doutrinário da questão está em que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz somente deverá ocorrer quando houver diálogo, civilidade e harmonia entre os pais.

Entretanto, a nova regra deverá ser adotada, sobretudo, quando as separações acabem em litígio, não devendo ficar a escolha do modelo à mercê da potestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade. Se existe litígio entre os pais, a solução não está na definição de guarda. Independentemente do litígio, o que a lei busca é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1. RJ (2009/0073361-3), em que o pai foi condenado a pagar danos morais para a mãe, por ter batizado o filho sem comunicá-la, quando ambos possuíam a mesma religião, segundo a relatora Ministra Nancy Andrighi os pais, embora separados e que mesmo não possuindo relacionamento amistoso entre si, as responsabilidades sobre os filhos devem ser repartidas conjuntamente.

Ação Civil. Ação de reconhecimento objetivando a Autora indenização por dano moral que teria sofrido em decorrência do Réu ter realizado o batizado do casal, sem o seu consentimento. Improcedência do pedido. Acredita-se, todavia, que os pais devem demonstrar competência para o ato de criar os filhos. Caso ocorra a síndrome da alienação parental, que consiste programar uma criança para que odeie um de seus genitores, sem justificativa, geralmente aquele que detém a guarda, o genitor conflituoso deve ser penalizado com a guarda unilateral em favor do outro, que busca a melhor coordenação para a vida do filho. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1. Os alimentos na guarda compartilhada Mesmo depois da dissolução conjugal, ficam os pais obrigados a prestar alimentos para os filhos, sendo que esta obrigação recai sobre todos os parentes, conforme dispõe os artigos 1.

do Código Civil de 2002. DIAS (2010, p. afirma que o dever de prestar alimentos tem como fundamento o princípio da solidariedade, porque os laços de parentalidade é o que obrigam a prestação de alimentos. Mas, muitos devem está se indagando sobre a prestação de alimentos quando o regime de guarda for à compartilhada. Além da perda do poder familiar, os pais podem ser responsabilizados civilmente por praticarem atos nocivos, fraudulentos ou prejudiciais aos seus filhos. No entanto, a responsabilidade recai para o genitor que causou o dano ao menor. O Código Civil de 2002 dispõe que: “Art. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. No entanto, não são passíveis de reparação apenas os danos causados ao patrimônio do menor, mas também os danos morais (art. CC). O dano moral é o que atinge a moralidade e efetividade do menor, causando-lhe constrangimentos, vexames, angústia e sofrimento, e o dano material é o prejuízo causado no patrimônio deste. Entretanto, além do dever de indenizar, embora careça de expressa previsão legal, o genitor que causar dano ao filho poderá ter a extinção do poder familiar, quando o magistrado entender necessário. O Código Civil preleciona sobre as causas de extinção do poder familiar: Art. Art. São também responsáveis pela reparação civil: 35 I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; A responsabilidade do genitor quanto a seu filho perdura até que este atinja a maioridade.

Desse modo, o filho que adquirir a maioridade responderá pelo prejuízo causado a outrem, excluindo a responsabilidade dos pais. A legislação brasileira, não condicionou a responsabilidade dos pais à circunstância da coabitação, ou seja, o responsável será aquele que detém a guarda dos menores. No caso da emancipação, quando o menor adquire plena capacidade de gerir os atos da vida civil, antes da idade determinada por lei, qual sejam dezoito anos de idade, os pais podem ser responsabilizados solidariamente por danos que causarem em razão dela. Os filhos sofrem diretamente com a desestrutura do lar e a ruptura do laço conjugal, principalmente, porque, na maioria das vezes, os pais utilizam-se dos filhos como objeto de seus conflitos e frustrações e procuram se vingar do ex-cônjuge, de maneira que a criança ou adolescente absorva a idéia de que o pai apresenta todos os defeitos e que o fim do relacionamento se deu por culpa exclusiva do outro.

Esse processo psicológico de desqualificação do genitor não guardião é denominado alienação parental, sendo difícil a sua identificação, tão somente, através da ciência jurídica. Não é por demais frisar que o direito das famílias deve ser sempre analisado sobre o enfoque de outras ciências. A postura dos genitores era a única examinada e isto não foi muito diferente com o advento da Lei de Divórcio de 1977, que levava em consideração o cônjuge inocente, apesar de que houve uma evolução neste diploma legal, pois, existindo motivos graves, era facultado ao juiz decidir diferentemente, analisando o melhor interesse do menor. A guarda dos menores tem como premissa maior pautar a posse dos filhos com ambos os cônjuges, com um deles, ou até meso com terceiros, conferindo, nesta hipótese, a condição de dependentes, para todos os fins e efeitos, obrigando à prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, e podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados (art.

Essa é sua missão maior, pois constitui a função criadora da justiça. Na omissão legal, deve socorrer-se dos princípios constitucionais que estão no vértice do sistema [. Dias, 2010, 26). Nesta esteira, vale dizer que o juiz não poderá se eximir da obrigação de julgar, uma vez que dispõe de princípios constitucionais suficientes para tanto. O Código Civil de 2002, com as alterações experimentadas, deixa de priorizar a guarda individual e dá preferência pelo compartilhamento de guarda. Malgrado a Guarda Compartilhada seja o mais novo instituto de guarda, faz-se mister analisar os outros institutos. Antes da dissolução, a guarda era exercida conjuntamente pelos genitores, como resultado do poder familiar. Esta modalidade de guarda é corolário da geração de filhos. Por vezes, com o desmembramento da família, haverá uma redistribuição das responsabilidades parentais, com evidente privação do essencial de suas prerrogativas ao não-guardião.

Antes de iniciar as discussões acerca das diversas modalidades de guarda, será necessário comentar que o Código Civil de 2002 não regulou a guarda de crianças e adolescentes nas hipóteses do Art. O guardião faz uma verdadeira “lavagem cerebral” na prole, narrando fatos que não ocorreram, comprometendo a imagem do outro genitor. É o que denominamos de Síndrome da Alienação Parental (SAP), também conhecida como Síndrome dos Órfãos de Pais Vivos e Síndrome do Afastamento Parental. Assim, o infante pela indução de falsas memórias passa aos poucos a se convencer da versão implantada pelo guardião, gerando a sensação de que essas lembranças realmente aconteceram. Ocasionando contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o filho.

Segundo Dias (et al. Constitui uma forma grave de maltrato e abuso contra a criança, que se encontra fragilizada no meio do conflito entre os pais. Diante de um tema tão complexo e, que traz a baila o melhor interesse do menor surgiu a Lei da Alienação Parental nº 12. A aprovação da lei ocorre em contexto de demanda social por maior equilíbrio na participação de pais e mães na formação de seus filhos. É de suma importância que o ordenamento jurídico incorpore a expressão alienação parental, reconheça e iniba claramente tal modalidade de abuso. O texto da lei foi inspirado em elementos da psicologia, mas cria instrumento com disciplina própria, destinando a viabilizar atuação ágil e segura do Estado em casos de abuso assim definidos.

É salutar que a SAP seja detectada o quanto antes, pois, quanto mais cedo ocorrer à intervenção psicológica e jurídica, tanto menores serão os prejuízos causados. A lei da alienação parental (art. º, V) dá maior efetividade ao instituto da guarda compartilhada, afastando óbices insinceros ou a mera falta de empenho dos genitores para que sua implementação seja bem sucedida. A guarda compartilhada garante equilibrada participação dos pais na formação de seus filhos e representa importante instrumento para inibir a alienação parental. Nos julgados analisados se evidencia o reconhecimento da alienação parental e as medidas impostas para a tentativa de reverter o quadro danoso estabelecido por um dos genitores em desfavor do outro: REGULAMENTAÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL VISITAS. Superior Tribunal de Justiça.

Apelação Cível Nº 70016276735. com. br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-posmodernidade#ixzz2CybBAodv> Acesso em 01 de dez de 2012. Disponível em:< 42 Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 18/06/2008) 7 Nota-se que em casos mais graves a alienação parental perpetrada por um dos genitores ameaça, inclusive, a liberdade do genitor alienado, conforme decisão analisada a seguir: DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. H. P. RELATOR: DES. FERNANDO WOLFF BODZIAK CÍVEL. FAMÍLIA. INFLUÊNCIA E MANIPULAÇÃO PSICOLÓGICA DA MÃE. IMPLANTAÇÃO NO PSIQUISMO DA CRIANÇA DE SENTIMENTOS NEGATIVOS DE AVERSÃO E REJEIÇÃOEM RELAÇÃO A FIGURA PATERNA. INSEGURANÇA E SOFRIMENTO EMOCIONAL IMPOSTOS AO INFANTE COM RISCOS AO DESENVOLVIMENTO AFETIVO-EMOCIONAL DA CRIANÇA. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DOS ARTIGOS 28, § 1º E 161, § 2º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

OITIVA DA CRIANÇA. br/revista/texto/6617/as-tendencias-do-direito-civil-brasileiro-na-posmodernidade#ixzz2CybBAodv> Acesso em 43 PROVISÓRIA AO PAI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - ART. º DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA, ART. CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL E PRINCÍPIO DA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ARTS. º E 6º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Vale ressaltar que as vantagens deste instituto também merecem destaque uma vez que o contato próximo e regular possibilita a ambos os adultos acompanharem o crescimento do filho. Com a guarda compartilhada, ambos os pais têm tempo para transmitir seus valores; a criança não se sente visita na casa do pai ou da mãe; na verdade, ele ganha duas casas; por morar em duas residências distintas, a criança tem de se adaptar às regras e aos costumes de cada uma que, muitas vezes, são diferentes.

Isso dá a ela flexibilidade para entender padrões variados e para lidar com eles; o sentimento de segurança do filho, geralmente abalado pela separação dos pais, é protegido quando os adultos, apesar de 9 BRASIL. ª Vara de Família de Curitiba. Agravo de Instrumento nº 478. Quando da aplicação da guarda faz-se necessário salientar para partes que a guarda compartilhada tem o condão de preservar os laços afetivos. Jorge Adolfo Mazzinghi apud Waldir Grisard Filho (2009, p. “considera que a guarda compartilhada, assim, priva os filhos da necessária estabilidade, “ ya que no tienen su hogar em ningún lado al ternelo en dos distintos. Traduzindo: "Porque eles não têm em casa um ou outro lado, quando ambos são diferentes”) Esse argumento de defesa quanto à instabilidade de lar não é o mais contundente, haja vista, que nesta modalidade de guarda não impõe um sistema rígido de residência alternada, sendo que continua única razão pela qual se entende, neste trabalho, que este é um argumento falho.

Os doutrinadores que discutem as desvantagens da guarda compartilhada se apegam no critério da instabilidade do lar, mas esse modelo de guarda tem como pressuposto a residência fixa da criança e adolescente. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA MENOR. POSSIBILIDADE. DE RESIDÊNCIA DO 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. Recurso especial não provido. REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011). Na decisão seguinte observa-se que a Turma conheceu e deu provimento ao recurso para conceder a guarda compartilhada ao tio e à avó, uma vez que não há outra perspectiva para a criança a não ser continuar recebendo o cuidado dos parentes que sempre fizeram o melhor para ela.

II. Recurso especial conhecido e provido. REsp 1147138/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 27/05/2010). AGRAVO INTERNO. jus. br/SCON/jurisprudencia/doc. jsp?livre=guarda+compartilhada&&b=ACOR&p=true&t=&l=1 0&i=2#> Acesso em 01 de dez de 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da. RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 13/06/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/06/2012).

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇAO DE MODIFICAÇAO DE GUARDA DE MENOR - PRETENSAO REQUERIDA PELO PAI ESTUDO PSICOSSOCIAL A FAVOR DA GUARDA COMPARTILHADA - PEDIDO DE DELIMITAÇAO DO COMPARTILHAMENTO - POSSIBILIDADE -DETERMINAÇAO DE OFÍCIO DE SUBMISSAÕ DA GENITORA A ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO NOS TEMROS DO ART. III, DO ECA - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES PELO AUTOR INOCORRÊNCIA APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento 70049349632. Disponível em:< http://www. jusbrasil. com. Malgrado, a guarda compartilhada ser o modelo mais adequado, mas não deve ser outorgada se não resultar no melhor interesse do menor. CONCLUSÃO Diante das profundas mudanças decorrentes do conceito de família, que já não mais comporta o casamento como exclusiva entidade familiar, reconhece a Constituição Federal e a própria doutrina outros modelos de entidades familiares.

Tais transformações alteraram profundamente a aplicabilidade do poder familiar. O termo poder familiar, ainda amplamente utilizado, aos poucos está cedendo lugar na doutrina, ao conceito de autoridade parental, termo este que comporta mais de uma conotação do que seja uma família. A criança e o adolescente a priori devem ocupar lugar de destaque no momento da dissolução, para que sua integridade física e moral sejam preservadas e resguardadas pelos genitores, afinal, serão os menores, futuros cidadãos, que vão gerir a sociedade nos mais diversos campos profissionais. ª ed. SP: Editora Atlas S. A. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 18/06/2008. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Destituição do poder familiar.

Abuso Sexual. Necessidade de alternância de residência do menor. Possibilidade. REsp. MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011). Sétima Camara Cível do Rio Grande do Sul. Agravo Interno. Decisão Monocrática. Agravo de Instrumento. Guarda Compartilhada. CÂMARA CÍVEL. BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. V. Manual de Direito das Famílias. Ed. SP: Editora Revista dos Tribunais, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famílias. ª Ed. SP: Editora Saraiva 2010. Santa Catarina). Monografia apresentada sobre Vantagens e Desvantagens da Guarda Compartilhada para a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Itajaí -2008. Disponível em <http://www. siaibib01. ed. SP: Editora Saraiva, 2008. VENOSA, Sílvio de Salvo.

Direito Civil: Direito de Família. ed.