Controle e intervenção em políticas públicas pelo poder judiciário

À medida que as demandas judiciais se multiplicam, vai firmando-se um entendimento que se identifica como doutrina brasileira do controle judicial de políticas públicas. Por sua vez, um estudo mais aperfeiçoado das propostas da doutrina brasileira do controle judicial de políticas públicas demonstra a maneira pela qual a teoria é dependente da discricionariedade judicial, a mais marcante característica do positivismo jurídico. Deste modo, há como grande objetivo deste artigo a análise do controle e intervenção das políticas públicas pelo poder judiciário. Para tanto, será demonstrada sua evolução histórica e a avaliação do contexto atual, bem como, será feito um estudo no Projeto de Lei 8. o qual tramita na Câmara dos Deputados, sendo iniciativa do deputado federal Paulo Teixeira (PT-SP), visando a instituir processo especial para controle e intervenção em políticas públicas pelo Judiciário.

To this end, its historical evolution and the evaluation of the current context will be demonstrated, as well as, a study will be made in Bill 8. which is being processed in the House of Representatives, being an initiative of the federal congressman Paulo Teixeira (PT-SP), aiming to establish a special process for control and intervention in public policies by the Judiciary. Keywords: Fundamental rights. Social rights. Judiciary. POLÍTICAS PÚBLICAS: CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA Desde o surgimento do Estado Moderno (caracterizado pelo surgimento da soberania, estrutura burocrática administrativa, sistema tributário, leis gerais, moeda unificada e força militar) até os dias atuais, a função estatal perante a sociedade passou por diversas transformações. Nos séculos XVII e XVIII, o Estado Absolutista, primeira faceta do Estado Moderno, foi caracterizado pelo poder absoluto e ilimitado nas mãos do rei.

Neste período, a principal função do Estado era a segurança pública e a defesa externa em caso de ataque inimigo. Com a Revolução Francesa (1789) e as mudanças que surgiram a partir dela, como os ideais iluministas, o Absolutismo deixou de existir. A evolução do pensamento humanista, impregnado pelos ideais iluministas, dá azo ao surgimento do Estado Liberal, imbuído pelos ideais da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. A primeira Constituição a se preocupar com os direitos sociais foi a Constituição do México de 1917, que apresentava em seu contexto a proibição de reeleição do Presidente da República, garantias para as liberdades individuais e políticas, quebra do poderio da Igreja Católica, expansão do sistema de educação pública, reforma agrária e proteção do trabalho assalariado.

Em virtude do reconhecimento e da garantia dos direitos sociais, a Constituição Mexicana foi a primeira “a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente às liberdades individuais e os direitos políticos (arts. º e 123)”. “A Constituição mexicana estabeleceu, firmemente, o princípio da igualdade substancial de posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho e lançou, de modo geral, as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito”. A Constituição Alemã de 1919, comumente chamada de Constituição de Weimar, também exerceu decisiva influência sobre a evolução dos direitos sociais. Após a Segunda Guerra Mundial, e com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, várias constituições incluíram em seu contexto os direitos sociais.

Conforme menciona Willian Ricardo do Amaral Carvalho9: No âmbito europeu, cabe citar a Constituição francesa de 1946, a italiana de 1948, e a Lei Fundamental da República da Alemanha de 1949. Mais recentemente, a Constituição portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978. No continente americano, especialmente na América Latina, também se seguiu a elaboração de constituições com estatutos de direitos sociais, por exemplo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Constituição Política da Colômbia de 1991. Com o aprofundamento e expansão da democracia, as responsabilidades do Estado se diversificaram. Neste período, dentre as medidas relacionadas à questão social, podemos destacar a instituição do seguro-desemprego, auxílio doença, aposentadorias e pensões. Até então, não existia uma política nacional de saúde.

Foram criados os IAP’s (Institutos de Aposentadorias e Pensões), expandindo-se o sistema público de previdência, iniciado com as CAP’s (Caixas de Aposentadoria e Pensões), cobrindo riscos ligados à perda da capacidade laborativa (velhice, morte invalidez e doença), nas categorias estratégicas de trabalhadores, mas com planos pouco uniformizados e orientados pela lógica contributiva do seguro. Com Getúlio Vargas na presidência, em 16 de julho de 1934 foi promulgada a terceira Constituição do Brasil, com uma forte conscientização pelos direitos sociais. Essa conscientização, juntamente à influência da Constituição Mexicana de 1917, à Constituição de Weimar de 1919 e à Constituição da Espanha de 1931, fizeram com que a Assembleia Nacional Constituinte instituísse normas até então inéditas. Além de restaurar os direitos e garantias individuais, a Constituição de 1946 reduziu as atribuições do Poder Executivo, restabelecendo equilíbrio entre os poderes.

O artigo 5º, inciso XV, alínea b, prescrevia que era competência da União estabelecer normas gerais sobre a defesa e proteção da saúde, permitindo que os Estados legislassem de forma supletiva ou complementar (art. No artigo 157, inciso XV, ficaria estabelecido que a legislação do trabalho e da previdência social obedeceriam as regras impostas, dentre outros preceitos que visassem à melhoria das condições dos trabalhadores, a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante, repetindo as regras das Constituições de 1934 e 1937. A Constituição de 1946, foi a quinta constituição brasileira, sua quarta republicana e terceira de caráter republicano-democrático, promulgada após a queda do Estado Novo em 1945. Um texto redemocratizador, ela tratou de restabelecer os valores democráticos e republicanos da Constituição de 1934, como a liberdades de expressão e as eleições diretas para os principais cargos do Executivo e Legislativo, e de instituir alguns novos preceitos, como a ampliação do voto feminino para todas as mulheres e a inviolabilidade dos sigilos postais.

O Título VIII, Da Ordem Social, é apresentado na Constituição Federal em 8 (oito) capítulos, quais são: Capítulo I (Disposição Geral, artigo 193); Capítulo II (Da Seguridade Social, artigos 194 a 204); Capítulo III (Da Educação e do Desporto, artigo 205 a 217); Capítulo IV (Da Ciência e da Tecnologia, artigos 218 e 219); Capítulo V (Da Comunicação Social (artigos 220 a 224); Capítulo VI (Do Meio Ambiente, artigo 225); Capítulo VII (Da família, da criança, do adolescente e do idoso, artigos 226 a 230); e, Capítulo VIII (Dos Índios, artigos 231 e 232). Atualmente, no Brasil, a Previdência Social se amolda ao modelo meritocrático-particularista, já que somente os contribuintes do sistema têm acesso a benefícios previdenciários (art. caput, da Constituição Federal e arts.

a 16 da Lei 8. Isso significa que apenas aqueles indivíduos inseridos no mercado de trabalho farão jus a benefícios previdenciários e apenas em situações ou eventos nos quais o mercado não mais lhes garanta a subsistência (incisos I a V do art. e 213, §1o, da Constituição Federal), pertencem ao campo institucional-redistributivo. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ASSOCIADOS A POLÍTICAS PÚBLICAS Há no âmbito das políticas públicas alguns princípios que asseguram o gozo dos direitos fundamentais sociais, sendo o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, solidariedade, proporcionalidade, razoabilidade, garantia do mínimo existencial, etc. Abaixo será abordado alguns princípios e aspectos considerados de extrema importância ao presente trabalho. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Há de se ressaltar que o princípio da dignidade da pessoa humana é a viga mestra da ordem constitucional brasileira, toda ação do Estado deve estar voltada à concretização da dignidade do ser humano.

A democracia há de ser considerada no sentido de ampliar a igualdade social para garantir o mínimo de condições de existência, pois a vida e a liberdade são essenciais, mas não basta apenas isso, há de se garantir uma existência digna, razão pela qual se consagra o Estado Social de Direito. Os princípios constitucionais constituem-se em normas fundamentais, que irão nortear toda uma sociedade, fazendo com que as relações de ordem política, jurídica, econômica e social estejam harmonicamente correlacionadas. O Princípio da Igualdade é de extrema importância e deve ser sempre observado durante todas as etapas do processo de elaboração e aplicação de políticas públicas, uma vez que seu objetivo principal é estabelecer os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Dentro desse contexto, o Princípio da Igualdade destaca-se em importância, encontrando-se expressamente insculpido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos à [. igualdade. ” O princípio da igualdade está caracterizado como um princípio informador e condicionador de todos os direitos, tendo em vista sua imensa amplitude e campo de abrangência jurídica e social.  A solidariedade, portanto, constitui-se em um direito fundamental de terceira dimensão, que deve nortear as relações jurídicas em geral, tendo em vista que promove a igualdade substancial, a dignidade da pessoa humana e a cooperação mútua. Dessa forma, possibilita-se uma convivência social, pautada na responsabilidade e bem-estar coletivo que, consequentemente, reflete no bem-estar de cada cidadão.

A Constituição Brasileira de 1988 trouxe como baliza a tríade liberdade, igualdade e fraternidade. Determinou, dessa forma, a normatização dos direitos e garantias fundamentais evocados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, trazendo expressamente o princípio da solidariedade em seu art. º, ao instituir como objetivos essenciais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Nesse sentido, as políticas públicas devem ser providas pelo Poder Executivo, que é o poder legitimado, ou seja, quando aprovadas, elas materializam-se em leis; já o Poder Legislativo atua legislando sobre os mais variados assuntos, podendo também legislar sobre programas governamentais, além de atuar no controle e na fiscalização das políticas públicas. Por sua vez, ao Judiciário compete o controle de constitucionalidade e de legalidade dos componentes das políticas públicas.

Conforme aduz Hermes Zaneti Jr. A Constituição brasileira prevê um modelo de Estado, Constituição e democracia ativista e compartilhado, no qual o Poder Judiciário contemporâneo, dentro das funções atribuídas aos poderes da República, funciona como o responsável pela judicial review, através de uma justiça de autoridade coordenada (paritária) para a implementação de políticas públicas (escolhas políticas) definidas pelos direitos fundamentais. O Poder Judiciário, na atual Constituição Federal, é uma garantia para o cidadão e para a coletividade. Tem-se, pois, que o fundamento primeiro da legitimidade democrática da atuação judicial na esfera política é a Constituição da República, tendo em vista que a Lei Fundamental, produto do consenso resultado da assembleia constituinte, fixou direitos e positivou princípios de conteúdo amplo e entregou ao intérprete a tarefa de lhes conferir realidade prática.

As normas constitucionais não deixaram de tratar de questões políticas, e a maneira pela qual restaram disciplinadas lhes confere a possibilidade de serem tuteladas como direitos subjetivos, pois essa foi a opção do povo, manifestada pelo poder constituinte originário. O controle jurisdicional de políticas públicas é uma realidade presente no dia a dia dos tribunais brasileiros. Embora a doutrina e a jurisprudência, sobretudo do STF, tenham se dedicado ao tema, fixando limites ao próprio controle e construindo diretrizes a respeito da matéria, ainda permanecem dúvidas e, frequentemente, o julgador enfrenta dificuldades concretas para decidir assuntos tão relevantes. Dificuldades oriundas da falta de informações, de dados, de assessoria e de contatos com a Administração encarregada da implementação da política pública, com os demais juízes e com os tribunais, além de dificuldades de ordem orçamentária e decorrentes da multiplicidade de demandas individuais que culminam inevitavelmente por incidir sobre as políticas públicas.

Contudo, devido à inexistência de uma norma legal que preveja explicitamente as regras para a concessão de políticas públicas, o julgador tem dificuldades ao analisar estas questões. Isto ocorre devido à limitação orçamentária, bem como ao atendimento de demandas individuais que prejudicam o orçamento para políticas públicas gerais. Deste modo, atualmente em tramitação na Câmara, o referido projeto de lei criou um procedimento especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário.  Segundo o PL, o pedido por meio da Justiça para assegurar direitos como saúde e educação, a chamada à judicialização das políticas públicas, deve seguir os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equilíbrio orçamentário.

Ademais, prevê a criação de varas especializadas nos tribunais federais para o processamento e julgamento de ações. A decisão do magistrado será dotada de flexibilidade não somente na escolha do procedimento a ser adotado, mas também no cumprimento das decisões, para garantir a implementação de medidas que possam ser executadas pela Administração e que estejam em consonância com orçamento público, sendo justas, não somente para as partes em litígio, mas para toda a comunidade. Do mesmo modo, prioriza-se a construção de soluções consensuais e com a anuência do Poder Público. Também consta da proposta, a possibilidade de manifestação do amicus curiae, pessoa física ou jurídica, que poderá estar presente na fase preliminar ou na judicial, auxiliando mediante os seus conhecimentos da matéria em análise, para que os magistrados possam se valer da melhor alternativa na resolução do caso.

O projeto prevê meios alternativos para resolver os litígios, quando se tratarem de direitos passiveis de transação, por meio da mediação, conciliação ou arbitragem, podendo, inclusive, o Ministério Público e os legitimados das ações coletivas firmarem com a Administração termo de ajustamento de conduta para cumprimento de obrigações. No mesmo sentido, há a possibilidade de criação de varas especializadas nos órgãos judiciais para analisar questões de políticas públicas. Os professores argumentam que a proposta apenas reproduz o moralismo do Poder Judiciário, na crença de poder solucionar os problemas decorrentes das políticas públicas por meio das decisões judiciais. Com a possível aprovação do projeto, ocorreria a concessão de “superpoderes” ao poder judicante.

Nesse sentido, o Executivo e Legislativo estariam destinados a desaparecer diante das competências conferidas ao Judiciário. Por outro lado, Ada Pellegrini Grinover, Paulo Henrique dos Santos Lucon e Kazuo34 Watanabe não concordam com os possíveis vícios da proposta. Para eles o projeto é constitucional e reflete a necessidade da existência de balizas legais para que se promova o controle jurisdicional de políticas públicas. O controle judicial não pode ocorrer de maneira livre e sem parâmetros. Ocorre que, atualmente, inexiste previsão legislativa que regulamente a questão, propiciando que o magistrado decida com base em mecanismos subjetivos, o que pode gerar decisões que impossibilitem a atividade da Administração Pública ou lesem os direitos fundamentais sociais. O juiz não pode substituir o administrador, devendo agir na preservação do núcleo dos direitos, como forma de garantir as promessas das políticas públicas sociais.

Apesar das posições contrárias ao projeto de Lei nº 8. não se pode negar que se trata de fonte legal para o controle jurisdicional de políticas públicas, suprindo a lacuna legislativa nessa matéria, visto que estabelece parâmetros objetivos para que o Judiciário possa agir e limita o subjetivismo do magistrado quando da análise do caso concreto. M. de Q. KOZICKI, K. Judicialização da Política e Controle Judicial de Políticas Públicas. Revista Direito GV, São Paulo, v. Rio de Janeiro: Azougue, 2004. BOHRER, C. C. F. Judicialização de Políticas Públicas. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 1992. BRASIL. Constituição. f. Dissertação (Mestrado) – Instituição Toledo de Ensino, Bauru, 2006. Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel.

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