DISSERTAÇÃO FILOSÓFICA O QUE É JURISDIÇÃO

Não obstante o rigor estabelecido, medidas provisórias também fazem parte do processo legislativo. Entretanto, o que se tem observado é o uso de tais medidas sem a mínima cautela, o que demonstra o seu poder mais deletério do que os decretos-leis outorgados pelos Chefes do Executivo no período militar. Por conseguinte, assim como afirma Miguel Reale (1910-2006) filósofo e jurista brasileiro -, nada valem textos constitucionais quando não há consciência constitucional, na medida em que o importante na lei não é exatamente a sua lei, mas sua essência, o seu espírito. A jurisprudência é a junta dos juízes em um tribunal para interpretar determinada jurisdição. Segundo Miguel Reale, todo o possível deve ser levado a efeito para manter o sentido original da jurisprudência, já que segundo Reale jurisprudência é a forma de revelação do Direito, que se processa através do exercício da jurisdição, em função de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais (trecho citado em seu livro de Introdução ao Estudo do Direito).

Atribui-se a Hans Kelsen o aspecto renovador e a amplitude da ideia de normatividade, demonstrando que a norma legal não constitui a única fonte do Direito, por mais relevante que seja o ofício do legislador no estabelecer as normas jurídicas, visto como outras surgem como as emanadas por uma sentença (direito jurisdicional) ou pelos costumes (direito consuetudinário) ou, ainda, por acordo de vontades, a exemplo do que ocorre em um contrato (direito negocial). Nesses quatro processos institucionais de regras jurídicas ocorre, respectivamente, a interveniência do poder legislativo; do poder jurisdicional; do poder costumeiro e, finalmente, do poder negocial. Paradoxalmente, a Teoria Pura do Direito de Kelsen, em sua versão original, consistiu no reconhecimento inicial entre Estado e Direito, somente praticável numa concepção idealista do ordenamento jurídico, estruturado como uma sequencia hierárquica de modelos ideais, cuja validade ficaria dependente de uma regra transcendental, conjeturada.

Nessa fase inicial, o seu livro Teoria Geral do Estado era, simultaneamente, Teoria Geral do Direito e do Estado. Posteriormente, quando ele escapou do regime totalitário nazista refugiando-se nos Estados Unidos da América, contatou com o Common Law, que possui natureza consuetudinária e jurisdicional, sendo obrigado a rever sua posição, tanto que em lugar de sua obra principal, Hauptprobleme des Staatsrecheslehere (Problemas fundamentais da doutrina jurídico-estatal), Tubinga, 1911, tornou publico seu novo livro reveladamente denominado Teoria Geral do Direito e do Estado, Cambridge, 1945, tendo a gentileza de enviar um exemplar a Miguel Reale. Schmitt afirmava que o guardião (o interprete autorizado) da Constituição era o presidente da Republica e, Kelsen, denuncia a natureza ideológica dessa tese herdeira do principio monárquico: “Como não se poderia declarar abertamente o verdadeiro objetivo politico de impedir uma eficaz garantia da Constituição, ele era mascarado com a doutrina segunda a qual, tal garantia seria tarefa do Chefe do Estado”.

Kelsen mostra ainda que a tese de Schmitt é tributaria de duas concepções anacrônicas: a de que a atividade interpretativa consiste apenas numa tarefa de subsunção (“a concepção segundo a qual, a decisão judicial já está contida, pronta na lei, sendo apenas ‘deduzida’ dela através de uma operação logica”) o que corresponderia à “jurisdição como automatismo jurídico”; E a de que “o direito subjetivo não passa de um expediente técnico para garantia da ordem estatal”. JURISDIÇÃO SEGUNDO CARL SCHMITT Carl Schmitt, orientado acerca da tese de que a Constituição origina-se de um poder constituinte, privilegia a parte política à jurídica, distinguindo, a partir daí, o fato de existir da Constituição e leis constitucionais, sendo aquelas relativas a uma decisão política fundamental.

Tem como verdade que o seu preservador deva ser alguém que possua o poder neutro, pondo em prática a base dos ensinamentos de Benjamin Constant, que é capaz de estarem em sincronia e harmonia todos os demais poderes. A democracia de Schmitt, ainda, é orientada por uma ótica homogênea que repele o pluralismo. Fundamentado na Teoria de Benjamin Constant, Schmitt acredita na utilidade de um terceiro poder ao funcionamento do Estado, neutro, com vistas a normalizar as divergências de opinião, assim: As divergências de opinião e diferenças entre os titulares de direitos políticos de decisão e influencia não poderem ser decididas, no geral, judicialmente, em casos em que não sejam exatamente de punição por violações constitucionais abertas, serão suprimidas ou por meio de um poder político mais consistente situado acima das deliberações discordantes, ou seja, pela intermediação de um terceiro superior.

– Mas dessa maneira, isso não seria, então, o guardião da Constituição, e, sim, o senhor soberano do Estado. Doutra sorte, seriam então harmonizadas e resolvidas por meio de um órgão, não em uma qualidade de subordinação, mas de coordenação, ou seja, por meio de um terceiro poder neutro (…) localizado não acima, e, sim, ao lado dos outros poderes constitucionais, mas dotado de poderes e possibilidades de ação singulares. Schmitt afirma ainda que os atributos do poder neutro não seriam o de realizar qualquer função, mas tão somente de proteger a Constituição equilibrando e harmonizando os demais poderes. Para Schmitt, Benjamin Constant, ao fazer a diferenciação entre régner e gouverner, fez uma das melhores distinções entre auctoritas e potestas, na medida em que o monarca, por meio do poder moderador, reina, contudo, não governa, mas representa, sim “a continuidade e permanência da unidade estatal e do seu funcionamento uniforme.

Não se pode olvidar, também, que pelo caráter de “micro-Estado” dos partidos políticos e a sua natural inclinação por determinados ramos da sociedade, economia, cultura, etc. acabaria por modificar o caráter neutro do Estado, obrigando-o a intervir de maneira positiva. CONCLUSÃO Muito embora Hans Kelsen e Carl Schmitt terem sido considerados pelo meio acadêmico como os dois mais brilhantes juristas do século XX, dadas as dissertações apresentadas, conclui-se sem nenhuma sombra de dúvida que a definição de Jurisdição plena e a mais plausível pertence ao não menos brilhante jurista e filósofo Miguel Reale. BIBLIOGRAFIA REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 1994, Saraiva, KELSEN, Hans.