JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE FRENTE A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Abordando-se ainda os efeitos gerados pelo ativismo judicial, e como se dão teorias que envolvem a judicialização da saúde a luz da Constituição Federal de 1988. Busca-se ainda verificar se a intervenção do judiciário fere princípios como o da separação dos poderes, bem como outros princípios constitucionais. Palavras-chave: Constitucional; Saúde; Judicialização; Ativismo Judicial; Princípios; Separação dos Poderes. ABSTRACT This paper deals with the growing phenomenon of legalization of health, a phenomenon characterized by the intervention of the judiciary in the execution of a constitutionally entrenched right. is addressing even the effects generated by the judicial activism, and how to give theories involving the legalization of health the light of the 1988 Federal Constitution. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA CF/88. Princípio Da Inafastabilidade Da Tutela Jurisdicional.

Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana E Do Mínimo Existencial. Princípio Da Tripartição Dos Poderes. CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. Observando esse novo fenômeno, surge o questionamento se judicializar a saúde seria a melhor maneira para dar eficácia ao direito constitucional a saúde, à medida que, este fenômeno também onera o Estado, uma vez que este é forçado a cumprir uma ordem judicial sob pena de multa, e muitas vezes, não tem condições de fazê-lo, ou cumprindo tal ordem, acaba por se onerar de forma excessiva, gerando déficit nas contas públicas. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 também garante o direito de acesso à justiça, ou seja, consagra, em seu art. XXXV, o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, deste modo, o judiciário por força da própria Carta Magna, não poderá deixar de processar e julgar os pedidos que buscam a efetivação satisfatória do direito a saúde.

Na situação vivida pelo Estado brasileiro, e principalmente, por ser um Estado Democrático de Direito, referido tema tem ganhado grande relevância e importância no cenário político/jurídico pátrio, uma vez que, trata-se de violação a princípios constitucionais, e do uso da máquina judiciária para efetivar tais direitos e garantir ao cidadão o gozo de um direito fundamental, chegando tal discussão a mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal. Portanto, é de suma importância verificar se o uso do poder judiciário é a melhor solução para o caos da saúde pública, aferindo-se ainda as consequências e efeitos de tal interferência, para a sociedade e para o Estado. Saliente-se que após a Segunda Guerra Mundial, o princípio da dignidade da pessoa humana começa a ganhar força, e os valores vinculados a referido princípio passam a ser constitucionalizados, elevando o princípio da dignidade da pessoa humana ao patamar de ser considerado a base dos direitos fundamentais.

Nesta seara, cumpre tecer linhas acerca de uma divergência doutrinária que em muito interessa ao presente trabalho. O direito a saúde, contido entre o rol dos direitos sociais, inicialmente era concebido como uma norma de cunho programática, ou seja, o direito a saúde não tinha força normativa, o que, via de consequência, tornava o mesmo inoponível ao Estado, não podendo, em tese, ser objeto de ação judicial. Como norma programática, o direito a saúde dependia da edição de leis infraconstitucionais que materializassem o direito com vistas a efetivá-lo. Assim, o direito a saúde só poderia ser pleiteado perante o Poder Judiciário após a edição de norma infraconstitucional que efetivasse o direito. º, VI.

Inclusive, Bonavides se refere a paz como sendo “a mais inderrogável cláusula do contrato social, o direito a paz como supremo direito da Humanidade”. BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, p. Nota-se que mesmo com algumas divergências doutrinarias acerca do tema, os direitos de quinta geração ainda estão em desenvolvimento, e certamente irão impactar toda a coletividade do futuro. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA CF/88 Os princípios são a base de toda e qualquer ciência, servindo de fundamento norteador de determinado campo científico. O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional também está prevista na norma infraconstitucional, notadamente o Código de Processo Civil, que em seu artigo 3º diz que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”.

Deste modo, o princípio ora explicitado, que se encontra firmemente esculpido na legislação pátria, é claro ao preceituar que em havendo lesão ou ameaça a direito, o Poder Judiciário deverá apreciá-las tão logo seja provocado, não podendo se eximir de tal tarefa. Isto implica dizer que o Judiciário age dentro das suas competências quando é chamado a socorrer o indivíduo que busca efetivar seu direito a saúde, e emite mandamento judicial de forma a compelir o Estado a prestar o direito pleiteado. Há de se ressaltar ainda que o Judiciário não pode se furtar a apreciação dos casos a ele apresentados, vez que trata-se de sua principal finalidade. Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana e o Princípio Do Mínimo Existencial O princípio da dignidade da pessoa humana está esculpido na nossa Carta Magna, no inciso III do artigo 5º.

Referido princípio preceitua que o ser humano tem direito a um mínimo para poder viver, sendo o aludido mínimo assegurado pela simples existência do individuo no mundo. Na mesma esteira, Luís Roberto Barroso conceitua referido princípio da seguinte forma: “corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate público”. Deste modo, tal princípio reza que o Estado deve, independente da situação, prover ao individuo e à coletividade um mínimo para sobreviver de forma digna, o mínimo para se existir. Princípio Da Tripartição Dos Poderes Um dos pontos de maior debate na questão da judicialização da saúde, ou seja, o ato de o Poder Judiciário ordenar ao Poder Executivo que este pratique determinado ato ou ação, é se tal prática constitui violação ao princípio da separação dos poderes, que na Constituição de 1988 encontra-se esculpido no 16 artigo 2º, com a seguinte redação: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Antes de adentrar as razões da referida discussão, necessário se faz tecer linhas acerca da teoria da tripartição dos poderes. Assim, os poderes possuíam funções típicas e atípicas. São típicas quando o poder exerce suas funções primordiais (legislativo cria leis, executivo executa as leis, judiciário aplica as leis), e eram atípicas quando determinado poder exercia a função de outro, e obviamente, a função atípica era, e ainda é, a exceção. Podemos perceber que a concepção de separação dos poderes tem por finalidade primordial evitar que o poder se concentre nas mãos de um único titular. No Brasil, como visto, a CF/88 adotou a teoria da tripartição dos poderes, devendo os mesmos serem “independentes” e “harmônicos” entre si, contudo, a intervenção do Judiciário tem gerado uma certa desarmonia entre os poderes, e relativa distorção da independência, vez que o Judiciário tem compelido o Executivo a praticar determinados atos, a fim de se fazer cumprir os textos legais e até mesmo a Constituição.

Este fenômeno tem sido denominado de ativismo judicial. Tem-se que a referida cláusula relativizaria o direito a saúde, a medida que quando da elaboração do orçamento público, este é feito com a finalidade de proporcionar o atendimento geral da população, contudo, é amplamente sabido que o dinheiro público é insuficiente para atender a demanda social. Ocorre que quando um cidadão recorre ao Poder Judiciário para fazer valer seu direito a saúde, e o Judiciário determina ao Executivo que forneça determinado medicamento ou insumo, ou ainda que financie determinado tratamento, isso gera um gasto não previsto pelo Executivo, um gasto que foge ao orçamento que fora previamente planejado e elaborado, e este fato acabaria por gerar o descontrole nas contas públicas, o que, via de consequência, afetaria de forma negativa o restante da sociedade, vez que seriam retirados recursos do orçamento público elaborado para atender a demanda da população em geral para atender a um único indivíduo.

A situação ora narrada também é explicitada nos escritos de Luís Roberto Barroso (2007, p. que assevera que “quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo a um litigante individual”. Portanto, a cláusula da reserva do possível atua como um limitador, visando a evitar o descontrole nas contas públicas pelo atendimento de demandas individuais, que seriam consideradas fora do padrão do atendimento destinado a coletividade, fora daquilo que seria razoável. Referida lei reforça a ideia de primazia do direito a saúde e reafirma seu caráter fundamental, quando diz em seu artigo 2º que o direito a saúde é um direito fundamental de todo ser humano.

Naturalmente, quando se trata de saúde, há influência direta na manutenção da vida do indivíduo, razão pela qual o direito a vida fica atrelado ao direito a saúde de forma quase que inseparável. Neste interim, é sabido que o orçamento do Estado é deveras escasso, deste modo, a implementação das políticas públicas se dá de modo a atingir a maior parcela da população, notadamente quanto as patologias mais comuns, e é neste ponto que chegamos no grande entrave de toda a questão. Em sendo a saúde um direito, que em tese, não poderia ser absoluto (pois se assim o fosse desnecessária seria a criação de teses e teorias em desfavor deste, a medida que tal direito prevaleceria sobre qualquer outro), parte da doutrina entende que em verdade não se trata do direito a saúde do indivíduo versus a condição financeira do Estado (reserva do possível), ou ainda o embate entre o direito a saúde e outros princípios constitucionais, alguns doutrinadores defendem a ideia que trata-se do direito a vida de um único indivíduo versus o direito a vida de uma coletividade inteira.

Imperioso citar os ensinamentos de Luís Roberto Barroso sobre referido tema, uma vez que este traz opinião enriquecedora ao caso em estudo, que diz: Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Consoante exaustivamente demostrado, referido direito, qual seja a saúde, é constitucionalmente tutelado, e ainda é protegido por outras normas, contudo, as normas são cunhadas no atendimento generalista, que aliado a escassez dos recursos, acaba por deixar parte da população sem o devido atendimento digno a saúde. É exatamente neste ponto que os indivíduos começam a acionar o judiciário objetivando a determinação de que o direito a saúde seja efetivado. Diante dos crescentes problemas da saúde pública, o Judiciário tem se tornado cada vez atuante nos conflitos entre Estado e cidadão.

Deste modo, em 2009, o Ministro Gilmar Mendes convocou uma audiência pública para discutir o tema, onde foram chamados a debater profissionais tanto da área da saúde quanto da área da gestão pública para que se pudesse buscar e obter um conhecimento e entendimento sobre o tema. Não obstante a isso, o Supremo Tribunal Federal vem formando jurisprudências sobre o tema, destacando-se nesse sentido a ADPF nº 45. da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. RE 271. Marco Aurélio, julgamento em 13-42011, Primeira Turma,DJE de 10-8-2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 304-2010. Vide: RE 668. AgR, rel. A intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações à Administração Pública para que forneça gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipóteses, procura realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde (BARROSO, 2007, p.

Contudo, apesar do atual entendimento do STF, o tema ainda é bastante divergente, frise-se que até mesmo a jurisprudência da Suprema Corte não é pacificada. Certo é que ainda que haja divergências doutrinárias e teóricas, o que tem ocorrido é um crescimento estrondoso da intervenção do judiciário na saúde, de modo quase sempre favorável ao individuo titular do direito, o que, sem dúvidas, onera o Estado. CONSIDERAÇÕES FINAIS A questão da judicialização da saúde é um tema extremamente complexo, uma vez que exige do julgador, bem como da sociedade como um todo, uma ponderação de valores igualmente importantes para o Estado Democrático de Direito, consistindo sempre em uma análise densa antes de se chegar a determinado veredito. É notório que judicializar a saúde do modo excessivo como tem ocorrido, causa prejuízos ao Estado, uma vez que implica o cumprimento de ordem compelativa que acaba por gerar gastos não equacionados no planejamento orçamentário.

Judicialização da saúde: em busca de uma contenção saudável. Disponível em: <http://www. ambitojuridico. com. br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=131 82&revista_caderno=9>. pgr. mpf. mp. br/atuacaoe-conteudos-de-apoio/publicacoes/saude/Saude_-_judicializacao__Luis_Roberto_Barroso. pdf>. usp. br/index. php/OMSOrganiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-daorganizacao-mundial-da-saude-omswho. html>. Acesso em: 10 jun. Lei no 8. de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 19 set. Disponível em: <http://www. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma,DJ de 24-11-2000. Disponível em: <http://www. stf.

jus. br/portal/constituicao/artigobd. Disponível em: <https://www. google. com. br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja &uact=8&ved=0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww. faculdadepitagoras. Belo Horizonte: Instituto de Educação Continuada, 2012. MALDONADO, Maurílio. Separação dos poderes e sistema de freios e contrapesos: Desenvolvimento no Estado brasileiro. Disponível em: < http://www. al. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. NASCIMENTO, Aniela Alves do. O controle judicial de políticas públicas. In: CASTRO, Dayse Starling Lima (Coord. Acesso em: 15 jun. PEREIRA, Fernanda de Aguiar. O poder judiciário e as demandas de saúde. In: CASTRO, Dayse Starling Lima (Coord. Direito Público. Belo Horizonte: Instituto de Educação Continuada, 2012.