REFLEXÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA CULPABILIDADE E SUA RELEVÂNCIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Esp. em Direito pela RESUMO O presente trabalho busca fazer uma análise a respeito da aplicação da teoria da culpabilidade e sua relevância no direito penal brasileiro. Nesse sentido, pode-se ressaltar que a culpabilidade ser definida como um juízo de reprovação pessoal e, para chegar nessa definição, o direito penal precisou passar por diversas reformas, realizando uma transição de critério objetivo para subjetivo, incorrendo em penas mais individualizadas e brandas. Ademais, para que tal progresso fosse feito, foi necessário utilizar-se de teorias humanizadas, como psicológica, psicológica-normativa e normativa pura, que serão abordadas ao decorrer do texto. Diante disso, pode-se ressaltar que o objetivo geral desta pesquisa é compreender a aplicação e relevância da teoria da culpabilidade no Direito Penal Brasileiro.

Nesse sentido, é essencial que todos os elementos da culpabilidade estejam presentes, de maneira que a falta de um deles, ou mesmo com a existência de alguma excludente, não se poderá aplicar a pena. Quando se trata dos inimputáveis será possível aplicar uma medida de segurança em substituição à pena. Palavras-chave: Culpabilidade. Direito penal. Pena. Later, from an academic point of view, the research is equally important, because it serves as a base for students in the area to build a technical foundation on the theme and, from there, to elaborate new researches aiming at a better and more directed deepening. Finally, from a professional perspective, one can highlight that the work gains relevance because it serves to provide technical knowledge to professionals who work in this legal area, providing quality and scientific knowledge.

Furthermore, this research will be of the bibliographic review type, relying on the critical analysis of 13 bibliographic sources, including articles published in scientific journals and books, all between the years 2009 and 2020. The databases and electronic journals used for the selection of these articles will be SciELo and Google Academic. From what has been studied, it can be seen that crime requires the presence of its two elements, namely: the typical fact and the illegality, and in order to apply a penalty, it is also necessary that the perpetrator's guilt be present. Já os objetivos específicos buscam, detalhadamente, analisar a evolução histórica do Direito Penal, entender a teoria da culpabilidade aplicada ao Direito Penal Brasileiro e, ainda, analisar as hipóteses de aplicação da teoria da culpabilidade no Direito Penal Brasileiro.

A presente pesquisa será do tipo revisão bibliográfica contando com a análise crítica de 13 fontes bibliográficas entre artigos publicados em periódicos científicos e livros, todos entre os anos de 2009 a 2020. As bases de dados e periódicos eletrônicos utilizadas para a seleção dos mencionados artigos serão: SciELo e Google Acadêmico. Também é igualmente importante destacar que a problemática do estudo gira em torno do seguinte questionamento: qual a importância, para o direito penal brasileira, da aplicação da teoria da culpabilidade? Com base nesse questionamento, espera-se perceber que o crime carece da presença dos seus dois elementos, quais sejam: o fato típico e a ilicitude, e, para que se possa aplicar uma pena, é necessário também que esteja presente a culpabilidade do autor do crime.

Nesse sentido, é essencial que todos os elementos da culpabilidade estejam presentes, de maneira que a falta de um deles, ou mesmo com a existência de alguma excludente, não se poderá aplicar a pena. Mais ao final, o que se apresenta são as considerações finais, oportunidade em que serão apresentadas as principais considerações e resultados da pesquisa. Por fim, se tem as referências, onde constam todas as bibliografias que fundamentaram o estudo. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA A fundamentação teórica da pesquisa é formulada a partir da análise crítica de 13 fontes bibliográficas entre artigos publicados em periódicos científicos e livros, todos entre os anos de 2009 a 2020. As bases de dados e periódicos eletrônicos utilizadas para a seleção dos mencionados artigos serão: SciELo e Google Acadêmico.

A partir do estudo da evolução histórica do direito penal, notou-se que, conforme Nucci (2014) e Lopes Junior (2017), o século XVIII e o início do XIX foram anos de reforma para o direito penal, com uma nova teoria da lei e do crime, novas justificativas morais do direito de punir e a redação de códigos tidos como “modernos”. Portanto, como se verificou do posicionamento de Soares e Rorato (2018), pode a culpabilidade ser definida como um juízo de reprovação pessoal e, para chegar nessa definição, o direito penal precisou passar por diversas reformas, realizando uma transição de critério objetivo para subjetivo, incorrendo em penas mais individualizadas e brandas. Ademais, para que tal progresso fosse feito, foi necessário utilizar-se de teorias humanizadas, como psicológica, psicológica-normativa e normativa pura, que serão abordadas ao decorrer do texto.

DIREITO PENAL, CULPABILIDADE E APLICAÇÃO DA PENA 2. Evolução histórica do Direito Penal No início da formação da civilização não existia qualquer tipo de administração que apresentasse noções relacionadas à Justiça. Dessa forma, conforme bem aponta Nucci (2014), caso um indivíduo ofendesse o outro, nem sempre a “vingança”, por assim dizer, tinha a mesma proporção da agressão inicialmente sofrida. É importante salientar que, a respeito das normas contidas nesse Código, não se percebia o afastamento da violência como maneira de punir, mas já se notava a aplicação de medidas que evitasse o crescimento desmedido do prejuízo inicialmente cometido, segundo destaca Soares e Rorato (2018). Em solo brasileiro, é preciso ressaltar que, segundo Lopes Junior (2017), até a descoberta do território pelos portugueses, não se vislumbrava qualquer regulamentação legal, em qualquer esfera jurídica e ainda que de forma arcaica.

Isso, porque os índios, residentes em solo brasileiro à época, tinham um forte conjunto cultural e costumeiro, mas, consoante destaca Onofre (2016), em nada influenciaram na regulamentação jurídica do Brasil. Cumpre ressaltar a influência da dita vingança divina para a construção evolutiva do direito penal nos moldes que se conhece na atualidade. Isso, porque, de acordo com Onofre (2016), no período em que a vingança divina era aplicada, acreditavam-se em deuses e que estes eram os responsáveis por guardar a paz, de forma que qualquer tipo de crime cometido pelos indivíduos era considerado uma verdadeira afronta a tais divindades. À época, apesar de toda a evolução que já havia se experimentado, as penas continuavam com um caráter cruel e conforme descreve Andrade (2013, p. Na França, por exemplo, ainda depois do ano de 1700, a pena capital era imposta de cinco maneiras: esquartejamento, fogo, roda, forca e decapitação.

O esquartejamento, infligido notadamente no crime de lesa-majestade, consistia em prender-se o condenado a quatro cavalos, ou quatro galeras, que se lançavam em momento em diferentes direções. A morte pelo fogo verificava-se após ser amarrado o condenado a um poste, em praça pública, onde era o corpo consumido pelas chamas. E costume houve, também, de imergir o sentenciado em chumbo fundido, azeite ou resina ferventes. No que diz respeito ao direito penal, alguns juristas se destacaram com a proposição de teorias e ensinamentos nessa seara. Dentre eles, é possível destacar Cesare Beccaria (1738 –1794) e John Howard (1726 – 1790). Segundo Onofre (2016), Beccaria foi um expoente do direito penal em sua época e a publicação de sua obra Dei delitti e dele pene, traduzida para o português brasileiro como “Dos delitos e das penas”, revolucionou a compreensão do direito penal.

Isso, porque o autor expunha ideias que iam de encontro ao sistema penal vigente e, sucintamente, afirmavam que a forma de aplicação da lei teria que mudar, visto que muitos dos apenados sequer sabia ler; combatia, ainda, a clara desproporção entre os delitos cometidos e as penas aplicadas a eles; as condições em que se encontravam as prisões e o uso indiscriminado das penas cruéis, em especial a de morte. Já John Howard ganhou popularidade e visibilidade ao publicar a obra The state of prisions in Ingland end Wales, na qual criticava as condições indignas das prisões, fazendo, inclusive, um paralelo com prisões de outros lugares do mundo, tais como Alemanha e Itália, conforme Fadel e Araújo (2019). Tal execução pública passa a ser percebida como uma fornalha que acende a violência entre a população.

Essa reinterpretação leva ao predomínio de uma nova visão dentro do Direito Penal. Se, antes, o espetáculo em praça pública era o que marcava o delinquente, nesse novo estágio é a própria condenação que o identificará como tal. A publicidade vem dos debates, julgamentos e sentença. A execução se torna algo que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. Parágrafo 117: O direito da vontade é o de reconhecer em sua obra, como conduta sua, somente isto e o de ter culpabilidade apenas nisto: o que a vontade sabe a partir de seus pressupostos na sua finalidade, o que disto residiu em seu propósito; o fato somente pode ser imputado como culpabilidade da vontade; e Parágrafo 118: Além disso, quando transplantada para a existência exterior, a conduta possui diversas consequências, uma vez que ela se desenvolve para todos os lados, segundo sua relação com a necessidade externa.

As consequências, como uma forma que o propósito da conduta tem n’alma, são aquilo que é seu (o que pertence à conduta), mas ao mesmo tempo é ela, como intenção colocada na exterioridade, entregue a forças externas, que a ligam a fatores totalmente outros daquilo que ela é para si e a impelem a consequências longínquas e estranhas. Por isso mesmo, o direito da vontade é o de imputar a si somente as primeiras consequências (as mais próximas), porque somente elas estão situadas em seu propósito. Constantino (2017) adverte que a teoria hegeliana entrou em decadência na segunda metade do século XIX. A influência das teorias das Ciências Naturais e a fascinação em torno do pensamento causal assumem um papel de destaque nesse período.

Durante todo esse período não se procurou abolir o conceito de causalidade, mas sim adequá-lo cada vez mais ao Direito Penal (CONSTANTINO, 2017). A culpabilidade do agente, como bem leciona o professor Nucci (2014, p. “refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal”, a qual deve seguir uma série de requisitos estabelecidos em lei e, a ausência de qualquer desses é insuficiente para que a sansão penal seja aplicada. Portanto, de acordo com Delgado (2014), pode a culpabilidade ser definida como um juízo de reprovação pessoal e, para chegar nessa definição, o direito penal precisou passar por diversas reformas, realizando uma transição de critério objetivo para subjetivo, incorrendo em penas mais individualizadas e brandas.

Ademais, para que tal progresso fosse feito, foi necessário utilizar-se de teorias humanizadas, como psicológica, psicológica-normativa e normativa pura, que serão abordadas ao decorrer do texto. Considerando a aplicação de um argumento aristotélico ao agir humano, é possível destacar que Welzel compreendia a ação humana como o exercício de uma atividade final. Sendo ele, o caráter final da ação se fundamenta no fato de que, em determinadas situações, o homem é capaz de prever as consequências de suas ações. Diante desse contexto, é possível destacar que essa teoria proporcionou uma modificação completa na estrutura do crime. Portanto, quanto aos elementos, é importante destacar que a tipicidade e a ilicitude passaram a ser pessoais, de maneira que deve ser feita a análise do tipo do dolo e a exigência de elementos subjetivos nas excludentes de ilicitude.

Além disso, nessa teoria, a culpabilidade é normativa, pois aspecto valorativo. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.

NUCCI, 2014, p. Nucci (2014) explica que o ordenamento jurídico brasileiro incluiu todas a características expostas em sua conceitualização de pena. O art. Esse movimento trata da descriminalização, isto é, de deixar de considerar infrações penais determinadas condutas, assim como da despenalização, que pode ser considerada a eliminação da pena para a prática de determinadas condutas, apesar de continuarem a ser consideradas delituosas. Os argumentos por trás dessa visão se conectam com o entendimento de que é preciso diminuir o caos do sistema penitenciário, vivenciado atualmente na grande maioria dos países. O método atual de punição, eleito pelo Direito Penal, que privilegia o encarceramento de delinquentes, não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam extremamente elevados. Por isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade.

A sociedade, no fundo, segundo o pensamento abolicionista, não tem sucumbido diante do crime, como já se apregoou que aconteceria, sabendo-se que há, no contexto da Justiça Criminal, uma imensa cifra negra, ou seja, existe uma diferença entre os crimes ocorridos e os delitos apurados e entre os crimes denunciados e os delitos processados. Dentro dessa perspectiva, qualquer tipo de infração penal deve ser punido severamente no intuito de servir de exemplo à sociedade e de procurar evitar que aquele mesmo agente possa cometer crimes ainda mais graves posteriormente. São seis os princípios gerais da pena. O princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal quer dizer que a pena é personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinquente. O princípio da legalidade significa que a pena não pode ser aplicada sem a devida e prévia cominação legal.

O princípio da inderrogabilidade, por sua vez, estabelece que uma vez constatada a prática da infração penal, a pena não pode deixar de ser aplicada. Em primeiro lugar, verificou-se que com a evolução dos tempos e do próprio homem, um dos marcos para a limitação desse poder de revide foi a implantação da chamada Lei de Talião que trazia a ideia de proporcionalidade, ainda que de forma arcaica. A partir dessa evolução, notou-se que as penas físicas e as práticas de tortura são substituídas pela reclusão, pelos trabalhos forçados, pela retenção em domicílio. Embora tais penas também ajam sobre o corpo, não há mais a relação castigo-corpo, que antes imperara.

O sofrimento deixa de ser o elemento constitutivo da pena. Além do mais, especificamente sobre a culpabilidade, verificou-se que ela surge da possibilidade de penalizar o indivíduo causador do ilícito penal, sendo que este deve ser considerado imputável, pois está mentalmente consciente do mal causado e, paralelamente, tem completa consciência de que poderia agir de forma diferente, caso fosse possível, de maneira que pode ser definida como um juízo de reprovação pessoal e, para chegar nessa definição, o direito penal precisou passar por diversas reformas, realizando uma transição de critério objetivo para subjetivo, incorrendo em penas mais individualizadas e brandas. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. CONSTANTINO, Carlos Ernani. Evolução das teorias da causalidade e da imputação objetiva, no âmbito do direito penal.

Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. p. FIGUEIRÓ, Rafael de Albuquerque; DIMENSTEIN, Magda. Castigo, gestão do risco e da miséria: Novos discursos da prisão na contemporaneidade. Estudos de Psicologia, 21(2), abril a junho de 2016, 192-203. FOUCAULT, Michel. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014. OLIVEIRA, Marcus Vinícius Xavier de. A internacionalização do direito penal. Cedes, Campinas, v. n. p. jan. abr.